حسب محتویات پرونده خانم ر.م. در تاریخ 25/3/1388 به دادسرای امور جنائی  شکایت کرده که شوهر سابقش ر.ن. که از سال 1377 با وی زندگی مشترک دارد، او را رها کرده و اخیراً متوجه شده که با خواهرش به نام ز.م. در بندر زندگی زناشویی دارند و با مدارک هویتی وی، اقدام به اخذ کارت ملی و شناسنامه نوزاد گرفته که دلیل وقوع، زنای فی مابین آنان است، تقاضای رسیدگی دارد. پرونده امر حسب تصمیم مورخ 30/3/1388 سرپرست دادسرای امور جنایی، دایر بر اینکه: با توجه به اینکه ادعای زنای با محارم مطرح شده است، جهت رسیدگی مستقیماً در اجرای تبصره 3 از ماده 3 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب سال 81، به دادگاه کیفری استان  ارسال شود. پرونده به شعبه 79 دادگاه کیفری استان  ارجاع می گردد. دادگاه مرجوع الیه، طی رأی شماره 00119-31/3/88 مرقوم داشته: با توجه به ادعای شاکیه به شرح فوق و با توجه به جدایی شاکی از همسرش و اجرای صیغه طلاق، شرایط احصان منتفی است. فلذا صرف نظر از صحت و سقم اظهارات شاکی به لحاظ ادعای زنای با محارم که چون حرمت ادعایی ولو به فرض اشتباه سببی است، عنوان اعلامی مبنی بر اشتباه است و با توجه به محل اعلامی که بندر بیان شده، به استناد ماده 52 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری و رعایت تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، به اعتبار صلاحیت دادگاه عمومی بندر، شعبه 101 دادگاه مذکور، باتوجه به موضوع پرونده که زنای با محارم است، رسیدگی به موضوع را در صلاحیت دادگاه کیفری استان  اعلام و قرار عدم صلاحیت خود را صادر نموده است. پرونده در شعبه 2 دادگاه کیفری استان  مطرح و این دادگاه از ر.م. در مورد شکایتش تحقیق کرده است. درتاریخ 16/4/1388 آقای ر.ن. و خانم ز.م. در دادگاه حاضر و از آنان تحقیق به عمل آمده است. دادگاه به آقای ر.ن. خطاب کرده، شکایت خانم ر.م. برای شما قرائت شد، چه می گوئید ؟ ج ـ من شکایت ایشان راقبول ندارم. این خانم ز.م. را زن خود می دانم و شاکی حقی نسبت به من ندارد. من ایشان، یعنی خانم ر.م. را طلاق شرعی دادم. در  حدود 10/7/77، نزد امام جماعت ، ایشان را طلاق شرعی داده ام. اسم امام جماعت را نمی دانم، حاضرم بپرسم و اعلام نمایم. به او گفتم زنی را می خواهم طلاق بدهم. ایشان هم چهار نفر مرد نمازگزار را حاضر کرد و گفت طلاق دادم. به زنم گفتم طلاق داده ام، وسایلم را جمع کردم و رفتم، خانه گرفتم و این خانم، یعنی ز. را بردم ، در آنجا عقدش کردم روبروی  محضر ازدواج و طلاق بردم، و این خانم را عقد دائم کردم که به صورت رسمی نبوده. س ـ این خانم دختر بود؟ ج ـ بله؛ س ـ اجازه پدرش را داشتی؟ ج ـ خیر؛ س ـ چکار کردی؟ ج ـ گفتم پدرش فوت کرده؛ س ـ شناسنامه اش همراهت بود؟ ج ـ بله، محضردار هم قبول کرد. س ـ آیا عمل زناشوئی بعد از عقد انجام دادید؟ ج ـ بله؛ س ـ چرا بعد از طلاق همسر اولت نرفتی موضوع را رسمی کنی؟ ج ـ چون ظاهراً همه جا اعلام کرده بود، من حکم اعدام این آقا را دارم؛ س ـ تاریخ وقوع طلاق زن اولت کی بود؟ ج ـ 10/7/77 و تاریخ عقد ازدواج شما کی بود؟ ج ـ 21/7/77 و از خانم ز. نیز تحقیق شده، اظهارات خانم ر. را قبول ندارد و اظهارات شوهرش را در تحقیقات تأیید نموده است. دادگاه برای روز مورخه 12/7/88، وقت رسیدگی تعیین نموده و در وقت مقرر، پس از تحقیق از طرفین، ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه شماره 48/88-12/5/1388 چنین رأی داده است:

درخصوص شکایت خانم ر.م.، فرزند ج.، 32 ساله (خواهر شاکیه)، دایر بر ارتکاب فعل حرام زنا (اولی زنای محصن) دومی زنای غیرمحصنه. دادگاه نظر به اوراق و محتویات پرونده و بررسی های به عمل آمده و نحوه اظهارات شاکیه و دفاعیات مشتکی عنهما مبنی بر اینکه درتاریخ 10/7/77 شاکیه مطلقه گردیده است و آنان درمورخه 21/7/77 مبادرت به ازدواج به نحو شرعی نموده اند، هر چند که طلاق به نحو قانونی و با مراجعه به دادگاه عمومی صورت نگرفته است، ولی شرعاً شاکیه مطلقه گردیده است و جهت اثبات ادعای خود، مستندات مربوط (طلاق نامه و سند نکاحیه) ردیف 58 و 57 پرونده را نیز ارائه نموده اند که از سوی شاکیه در این خصوص پاسخ موجهی ارائه نشده است و حتی عنوان شده است که در سال 78 بامراجعه به دادگاه خانواده، حکم طلاق وی از شوهر سابقش صادر گردیده است و الان نیز مطلقه می باشد. علی ای حال، عدم مراجعه متهم ردیف اول، جهت اخذ حکم طلاق به محکمه خانواده و یا اخذ شناسنامه برای دو تن از فرزندانش، با استفاده از سند سجلی همسر سابقش و اخذ کارت ملی بدون توجه به مقررات، دلیل اثباتی جرم انتسابی تلقی نمی گردد. متهمین منکر بزه انتسابی می باشند. ارتباط بین خودشان را شرعی و ناشی از عقد زوجیت می دانند و دلیلی بر وقوع عمل مجرمانه مذکور وجود ندارد. با توجه به قاعده فقهی، »درء الحدود بالشبهات« و با تمسک جستن به اصل 37 قانون اساسی و اصل برائت و مستنداً به ماده 177 و 212 قانون آیین دادرسی کیفری، هر یک از متهمین از اتهام انتسابی تبرئه می شوند. ضمناً حسب گواهی شماره 88/302-1/5/88 دادسرای عمومی و انقلاب بندر، اتهام جعل و استفاده از سند مجعول مربوط به متهمین، درحال تحقیق و بررسی می باشد، فلذا این دادگاه مواجهه با تکلیفی نمی باشد. خانم ر.م. نسبت به این رأی تقاضای تجدیدنظر نموده و پرونده در شعبه 13 دیوان عالی کشور مطرح و آقای بهرامی عضو معاون شعبه به موجب رأی شماره 89/539/13-20/11/1389 چنین رأی داده است:

رأی: فرجام خواهی خانم ر.م.، فرزند ج.، متولد 1345، نسبت به دادنامه شماره 48/88-12/5/88 صادره از شعبه 2 دادگاه کیفری استان  که خانم ر.م. علیه آقای ر.ن.، فرزند ن. شوهر سابقش و خواهرش خانم ز.م شکایت کرده که شوهرش از سال 1377 زندگی مشترک را رها کرده و اخیراً متوجه شده که با خواهرش به نام ز.م. در بندر زندگی زناشوئی دارند و با مدارک وی، اقدام به اخذ کارت ملی و شناسنامه نوزاد برای بچه هایش نموده و مرتکب زنای با محارم شده اند که دادگاه پس از رسیدگی، با توجه به انکار متهمان و مدارک ارائه شده، حکم برائت نامبردگان را صادر کرده است؛ فرجام خواهی به عمل آمده. با توجه به محتویات پرونده و معطوفاً به گزارش عضو ممیز، وارد و موجّه نمی باشد. زیرا دادنامه فرجام خواسته، با توجه به جامع اوراق پرونده و انکار متهمان و اینکه ادعا نموده، درتاریخ 10/7/77 همسرش خانم ر.م. را شرعاً مطلقه کرده و طلاق نامه عادی شرعی او را که در   تنظیم شده، به ضمیمه عقدنامه موقت 99 ساله خانم ز.م. که درتاریخ 21/7/77 تنظیم گردیده، به دادگاه تقدیم کرده که در ردیف 58 و 57 پرونده مضبوط است، درنتیجه مراجعه خانم ر.م. به دادگاه خانواده و تقاضای طلاق رسمی و صدور گواهی عدم امکان سازش، طلاق نامه رسمی شماره 5264-7/10/78 از دفتر ثبت طلاق  صادر گردیده است و الآن نیز مطلقه می باشد و به نظر دادگاه کیفری استان، عدم مراجعه متهم ردیف اول جهت اخذ حکم طلاق به محکمه خانواده ویا اخذ شناسنامه برای دو تن از فرزندانش، با استفاده از سند سجلی همسر سابقش و اخذ کارت ملی بدون توجه به مقررات، دلیل اثبات جرم انتسابی تلقی نمی گردد. »که بعداً به موجب دادنامه شماره 8809971742400762-30/8/88 شعبه 101 دادگاه جزایی شهرستان بندر، چون حکم به ابطال اسناد سجلی و کارت ملی صادرشده برای فرزندان مشترک ر.ن. وخانم ز.م. و صدور شناسنامه قانونی جدید و همچنین کارت ملی قانونی اصدار یافته است« و با توجه به اینکه متهمین، منکر بزه انتسابی می باشند و ارتباط بین خودشان را به نحو شرعی و ناشی از عقد زوجیت می دانند و با توجه به نا آگاهی و انکار متهمان، دلیلی بر وقوع عمل مجرمانه مذکور وجود ندارد، و با توجه به قاعده فقهی »درء الحدود بالشبهات« و با تمسّک جستن به اصل 37 قانون اساسی و اصل برائت، دادنامه فرجام خواسته، مستنداً به مواد 177 و 212 قانون آیین دادرسی کیفری، صادرگردیده است. از سوی فرجام خواه ایراد و اعتراضی موجه و مدللی که نقض دادنامه فرجام خواسته را ایجاب نماید، معمول نگردیده و چون بر دادنامه صادره از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی و مبانی استدلال و استنباط قضایی دادگاه، ایراد و اشکال اساسی ملحوظ نمی باشد، مستنداً به بند الف ماده 265 قانون آیین دادرسی کیفری، ضمن رد فرجام خواهی به عمل آمده، دادنامه فرجام خواسته تأیید و ابرام می گردد. این رأی قطعی است.« آقای ملکی مستشار شعبه عنوان بهرامی، نظریه قضایی خویش را به شرح ذیل قید ودرج نموده است:اولاًـ خواهر زن جزو محارم شوهر خواهر تلقی و محسوب نمی گردد. ثانیاًـ طبق مدلول ماده 1048 قانون مدنی که می گوید جمع بین دو خواهر ممنوع است، اگر چه به عقد منقطع باشد. ثالثاًـ چون طلاق زن سابق، طلاق رجعی بوده و طبق ماده 1148 قانون مدنی در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده، حق رجوع است و عده را نیز ماده 1150 قانون یاد شده، این چنین توصیف کرده که عده عبارت است از مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است، نمی تواند شوهر دیگر اختیار کند و مضافاً عده طلاق و عده فسخ نکاح سه طهر است، مگر اینکه زن با اقتضای سن، عادت زنانگی نبیند که در این صورت عده او سه ماه است. ماده 1151 قانون مرقوم. رابعاًـ چون مرد در زمان عده زن اول با خواهر زنش ازدواج کرده، عقد باطل بوده و متهم و متهمه مرتکب فعل حرام شده اند. خامساًـ طبق ماده 85 قانون مجازات اسلامی که بیان شده »طلاق رجعی قبل از سپری شدن ایام عده مرد یا زن را از احصان خارج نمی کند، ولی طلاق بائن آن ها را از احصان خارج می نماید، مگر اینکه مرد مشمول ماده 86 قانون مرقوم گردد.« سادساًـ رأی اصراری شعب کیفری به شماره 14-5-8-77 ردیف 77/21 دیوان عالی کشور چنین است: »با توجه به اینکه متهم منکر زنا است و اظهار داشته: که ف. را صیغه کرده و ازحکم حرمت جمع بین الأختین آگاه نبوده و دلیلی نیز بر اثبات خلاف این امر و اینکه عالماً عامداً مرتکب زنا شده باشد، اقامه نگردیده و به طور کلی طبق ماده 64 قانون مجازات اسلامی، حد زنا منوط به آگاهی زانی از موضوع و حکم است و بر این اساس صدور حکم به رجم که حد زنای محصن و محصنه می باشد، برخلاف موازین شرعی و مقررات قانونی است. اعتراض وارد است.« با استفاده از وحدت ملاک رأی مذکور و ماده 64 قانون مجازات اسلامی، زنا در صورتی موجب حد می شود که زانی یا زانیه بالغ و عاقل و مختار بوده و به حکم و موضوع آن نیز آگاه باشد. علی هذا نظر به مراتب یاد شده، با نظر جنابعالی درتأیید و ابرام رأی کیفری استان  موافقم. مشروط براینکه تمام موارد مذکور دراین نظریه، به عنوان یادآوری، صراحتاً به دادگاه صادرکننده رأی تذکر داده شود، تحت عنوان تذکرات شعبه دیوان عالی کشور، از نظر شرعی و قانونی. سپس رأی اکثریت شماره فوق الذکر صادر شده است.نظریه اقلیت: آقای باغانی رئیس شعبه، به عنوان اقلیت اعلام کرده: در پرونده مطروحه از نظر اینکه نکاح محارم نیست، زیراخواهر زن محرم نیست بر شوهر خواهر، الاّ اینکه یکی ازمحرمات باب نکاح، جمع بین الأختین می باشد که در قانون مدنی ماده 1048 ذکر شده است و با توجه به اینکه آقای ر.ن. درتاریخ 10/7/77، همسر اولش خانم ر.م. را طلاق داده و در 21/7/77 با خواهر همسر اولش ز.م. ازدواج کرده که این ازدواج چون درعده رجعیه زن اول که خواهر این زن دوم است، بوده، باطل است. (مسئله 19 از فصل فی الباب التحریم تحریر الوسیله) طلاق رجعی بوده و چون زن طلاق نمی خواسته و مرد زن را طلاق داده است و باید صبر می کرد عده زن تمام شود. زیرا در فقه فرموده اند »المطلقه الرجعیه زوجه« و علی هذا، پس عقد در عده بر خواهر زن سابق، جائز نبوده و باطل است و شرعی نبوده است و نیز احصان هم نبوده، چون زن سابق در درهگز بوده و مرد دسترسی به او نداشته است. »یروج و یقدو« نبوده است که یکی از شرایط احصان است، ولی عقد به هر حال باطل بوده است. پرونده با وجود این اشکال قابل تأیید نیست. به خاطر این اشکال نقض می شود و پرونده به شعبه هم عرض ارجاع می شود. حاج آقای باغانی خلاصه ای از پرونده را خدمت جناب آقای نیری، معاونت محترم قضایی دیوان عالی کشور گزارش و اعلام کرده اکنون چون دادنامه بدوی صادره از دادگاه کیفری  قطعی شده و راه جلوگیری از این خلاف شرع بین، اعمال ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب است، تقاضا دارم پرونده را با تقاضا به محضر ریاست محترم قوه ارسال و برای جلوگیری از خلاف شرع بین، با اعمال ماده 18 موافقت بفرمایند. آقایان ملکی و بهرامی نیز نظر قضایی خود را عنوان حاج آقای نیری معاون محترم قضایی دیوان عالی کشور اعلام کرده اند. پرونده به معاونت قضایی ریاست محترم قوة قضاییه ارسال و هیأت سوم تشخیص مغایرت آراء با شرع، مرکب از آقایان بروجردی، کریمی و جعفری طی نظریه شماره 773-7/3/90 اعلام نموده اند:» نظریه قضایی ـ با توجه به محتویات پرونده، هرچند متهمان با ادعای عدم آگاهی از ازدواج با خواهر زن درعده رجعیه و … ایجاد شبهه نمایند و از مجازات کیفری تبرئه شوند، النهایه با توجه به اینکه بین طلاق ادعائی زوج و همسر اولش یا ازدواج با خواهر او فقط 11 روز فاصله بوده، از حیث حکم وضعی ازدواج مذکور واجد اشکال و باطل و جمع بین الأختین محسوب و خلاف بین شرع تشخیص می گردد.« رئیس محترم قوة قضاییه، با این نظریه موافقت کرده و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است.

هرچند که مطابق ماده 64 قانون مجازات اسلامی و مبانی فقهی آن، جهل به حکم و موضوع در بزه زنا، مجازات حد را ساقط خواهد کرد، لیکن از مندرجات صورت جلسات و مفاد دادنامه شماره 48/88 مورخ 13/5/1388 دادگاه کیفری استان ، چنین استنباط می شود که مرجع محترم صادرکننده حکم، مبنای صدور رأی برائت متهمین را صرف ارائه مستندات مربوط به طلاق نامه و سند نکاحیه قرار داده است. حال آنکه مطابق مسئله نوزدهم مبحث »القول فی المصاهره و ما یلحق بها« کتاب تحریرالوسیله و هم چنین مستنبط از مواد 1148 و 1150 قانون مدنی، ازدواج با خواهرزن در ایام عده طلاق رجعی همسر اول جایز نبوده و جمع بین الأختین می باشد، فلذا دادنامه موصوف از حیث مبانی استدلال و استناد واجد اشکال بوده و با عنایت به مراتب مرقوم و اینکه رئیس محترم قوة قضاییه نیز رأی صادره را خلاف بین شرع اعلام و اعاده دادرسی را تجویز نموده اند، توجهاً به ماده واحده قانون تفسیر ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و رفع اثر از دادنامه شماره 89/539/13 مورخ 20/11/1389 شعبه 13 دیوان عالی کشور، مستنداً به بند 4 از قسمت ب ماده 265 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، دادنامه شماره 88/48 مورخ 12/5/1388 دادگاه کیفری استان  نقض و رسیدگی مجدد به شعبه هم عرض محول می گردد.

رئیس شعبه 20 دیوان عالی کشور ـ عضو معاون

ناصری ـ موحدی