در مورد بزه موضوع ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵ و نسبت آن با تعزیرات منصوص شرعی
مقدمه
جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۱۹/۹۷ رأس ساعت ۸:۳۰ روز سه‌شنبه مورخ ۱۳۹۷/۴/۲۶ به ریاست حجت‌الاسلام والمسلمین جناب آقای حسین کریمی رئیس دیوان عالی کشور و با حضور حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای محمد مصدق نماینده محترم دادستان کل کشور و شرکت آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیأت عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر نماینده محترم دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضایی شماره ۷۷۰ ـ ۱۳۹۷/۴/۲۶ منتهی گردید.
الف: گزارش پرونده
بر اساس گزارش ۹۰۲۱/۱۰۵۷/۶۰۰ ـ ۱۳۹۶/۳/۱۶ واصله از حوزه قضایی استان گلستان، از شعب ششم و نهم دیوان عالی کشور با استنباط متفاوت از مقررات ماده ۶۳۷ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ و تبصر ۀ ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ آراء مختلف صادر گردیده که خلاصه جریان پرونده‌های هر یک از شعب مرقوم ذیلاً منعکس می‌شود:
الف ـ به حکایت پرونده کلاسه ۶۰۰۱۴۱ شعبه ششم دیوان عالی کشور، دو نفر به اتهام شرکت در آدم‌ربایی، تهدید با چاقو و برقراری رابطه نامشروع غیر از زنا در شعبه اول دادگاه کیفری یک گلستان محاکمه و هر یک از آنان به موجب دادنامه ۲۱۱ ـ ۱۳۹۵/۷/۱۱ از حیث ارتکاب فعل نامشروع به استناد ماده ۶۷۳ قانون تعزیرات و مواد ۱۹، ۲۳ و ۲۷ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ با احتساب ایام بازداشت قبلی به تحمل ۹۹ ضربه شلاق محکوم و از اتهامات دیگر تبرئه شده‌اند. با فرجام‌خواهی وکلای محکومان، پرونده در شعبه ششم دیوان عالی کشور مطرح و طی دادنامه ۳۲ ـ ۱۳۹۶/۲/۱۷ چنین رأی داده‌اند:
«با توجه به محتویات پرونده، رسیدگی شعبه محترم اول دادگاه کیفری استان گلستان و احراز رابطه نامشروع متهمان (حمیدرضا … و رضا …) با فاطمه … اشکال اساسی از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی ندارد و اعتراض آقایان وکلاء نامبردگان هم در این مورد مؤثر نیست لکن اولاً، شلاق تعزیری مورد حکم تعزیر منصوص شرعی است و با توجه به مقررات تبصره ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی مشمول مقررات ماده ۲۷ این قانون نمی‌شود. ثانیاً، با توجه به سن متهمان و نداشتن سابقه محکومیت کیفری و اظهارات شاکیه در مورد دوستی خود با حمیدرضا … و رفتن با اختیار و علاقه خود به منزل نامبرده، محکومیت متهمان به اقامت دو ساله به عنوان تکمیل مجازات تعزیری بدون بررسی کامل آثار و تبعات آن و در صورت عدم کفایت کیفر تعزیری در تنبّه و بازدارندگی آنها توجیه مقبول ندارد نتیجتاً اعتراض وارد است و با استناد به بند ۲ قسمت ب ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی کیفری رأی فرجام‌خواسته کلاً نقض و جهت رسیدگی مجدد به همان شعبه محترم ارجاع می‌گردد.»
ب ـ به دلالت پرونده ۱۲۵۵ شعبه نهم دیوان عالی کشور، شخصی به اتهام رابطه نامشروع دون زنا طی دادنامه ۲۹۱ ـ ۱۳۹۶/۱۲/۶ شعبه چهارم دادگاه کیفری استان گلستان، مستنداً به مقررات ماده ۴۳۷ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ به تحمل ۹۹ ضربه شلاق محکوم شده و تصریح کرده‌اند «… بز ۀ مذکور از جرائم منصوص شرعی است و به استناد تبصر ۀ ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ایام بازداشت متهم برای کسر مجازات وی محاسبه نمی‌شود …» با اعتراض فرجام‌خواه پرونده در شعبه نهم دیوان عالی کشور مطرح و طی دادنامه ۱۱۱ ـ ۱۳۹۵/۵/۱۹ به شرح ذیل انشاء رأی شده است:
«با توجه به مندرجات پرونده و کیفیات منعکس در آن، نظر به اینکه شاکیه مدعی است که خودش اقدام به ارتباط تلفنی و غیره با مشتکی عنه نموده و اینکه کسر ننمودن ایام بازداشت قبلی منطبق با موازین قانونی نمی‌باشد بنابراین محکومیت‌های فرجام‌خواه فاقد وجاهت قانونی بوده و به استناد بند ۴ از شق ب ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی کیفری، دادنامه فرجام‌خواسته در این خصوص نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به شعبه هم‌عرض ارجاع می‌گردد.»
با توجه به مراتب مذکور در فوق نظر به اینکه شعبه ششم دیوان عالی کشور طی دادنامه ۳۲ ـ ۱۳۹۶/۲/۱۷ با استناد به تبصر ۀ ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی، محکومیت موضوع ماده ۶۳۷ قانون تعزیرات را به عنوان تعزیر منصوص شرعی از شمول مقررات ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی اخیر‌التصویب خارج دانسته ولی شعبه نهم در نظیر مورد رأی شعبه چهارم دادگاه کیفری یک استان گلستان را به علت عدم احتساب ایام بازداشت قبلی نقض کرده است و با این ترتیب در موارد مشابه با اختلاف استنباط از قانون آراء متهافت صادر گردیده است، لذا در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری، طرح موضوع را برای صدور رأی وحدت رویه قضایی تقاضا دارد.
معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ حسین مختاری
ب: نظریه نماینده دادستان کل کشور
«موضوع درخواست رأی وحدت رویه از هیأت عمومی دیوان عالی کشور در این پرونده آن است که شعب ششم و نهم دیوان عالی کشور از ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ برداشت‌های متفاوتی دارند. شعبه ششم دیوان عالی کشور معتقد است که تعزیر موضوع آن ماده، منصوص شرعی است در نتیجه بر اساس تبصره ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ایام بازداشت قبلی در خصوص موضوع ماده ۶۳۷ از میزان محکومیت موضوع آن ماده کسر نمی‌گردد ولیکن شعبه نهم دیوان عالی کشور با اعتقاد به اینکه تعزیر موضوع آن ماده تعزیر منصوص شرعی نیست، ایام بازداشت قبلی را بر اساس ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی قابل محاسبه می‌داند. به نظر می‌رسد استنباط هیأت قضایی شعبه نهم دیوان عالی کشور از قانون مبنی بر اینکه «تعزیر موضوع ماده ۶۳۷ قانون تعزیرات، منصوص شرعی نیست در نتیجه ایام بازداشت قبلی از محکومیت مرتکب کسر خواهد شد» صائب است زیرا هر چند که تعزیر منصوص شرعی در قانون تعریف نشده است ولیکن فقها در کتب فقهی فرموده‌اند: منظور از تعزیرات منصوص شرعی، آن قسم از تعزیرات است که نوع و میزان آن از سوی شارع مقدس معین باشد و حاکم شرع حق ندارد میزان آن را تغییر دهد و به همین جهت برخی از فقها فرموده‌اند که تعزیرات منصوص شرعی «ظل الحدود» هستند یعنی همان‌گونه که حدود قابل تخفیف، تعلیق، تعویق صدور حکم و … نیستند. تعزیرات منصوص شرعی نیز اینگونه هستند بر همین اساس چون در ماده ۶۳۷ هرچند که نوع تعزیر معین شده است اما میزان آن به صلاحدید حاکم شرع گذاشته شده است زیرا قانونگذار از عبارت «… تا ۹۹ ضربه شلاق» استفاده کرده است بنابراین چون میزان تعزیر در این ماده تعیین نشده و به نظر حاکم شرع واگذار شده است تعزیر منصوص شرعی نیست و مانند سایر مجازات‌های تعزیری، ایام بازداشت قبلی بر اساس ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ از میزان محکومیت مرتکب کسر خواهد شد در نتیجه با نظر شعبه نهم دیوان عالی کشور موافق هستم.»
ج: رأی وحدت رویه شماره ۷۷۰ ـ ۱۳۹۷/۴/۲۶
رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور
مستنبط از مقررات ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ تعزیر، مجازاتی است که در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می‌شود و کیفیت اجرا و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام مربوط به آن به موجب قانون تعیین می‌شود و در ماده ۱۱۵ این قانون به دادگاه اجازه داده شده، مقررات راجع به تخفیف مجازات را در کلیه جرائم تعزیری اعمال کند و در تبصرۀ دوم آن «تعزیر منصوص شرعی» که نوع و مقدار آن همانند مجازات‌های حدی، غیر قابل تغییر می‌باشد از اطلاق ماده اخیرالذکر استثنا شده است بنابراین نظر شعبه نهم دیوان عالی کشور که مقررات ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی را نسبت به محکومیت موضوع ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی ـ تعزیرات اعمال کرده است به اکثریت آراء صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص گردید. این رأی در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است.
هیأت عمومی دیوان عالی کشور
مواد ۱۸ و ۲۷ و ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲:
ماده ۱۸- تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعـی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود. دادگاه در صدور حکم تعزیری، با رعایت مقررات قانونی، موارد زیر را مورد توجه قرار میدهد:الف- انگیزه مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم
ب- شیوه ارتکاب جرم، گستره نقض وظیفه و نتایج زیانبار آن
پ- اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم
ت- سوابق و وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی
ماده ۲۷- مدت حبس از روزی آغاز می شود که محکوم، به موجب حکم قطعی لازم الاجراء حبس می گردد. در صورتی که فرد، پیش از صدور حکم به علت اتهام یا اتهاماتی که در پرونده مطرح بوده بازداشت شده باشد، مدت بازداشت قبلی در حکم محاسبه می شود. در صورتی که مجازات مورد حکم، شلاق تعزیری یا جزای نقدی باشد، هر روز بازداشت، معادل سه ضربه شلاق یا سیصد هزار(۳۰۰.۰۰۰) ریال است. چنانچه مجازات متعدد باشد به ترتیب نسبت به حبس، شلاق و جزای نقدی محاسبه می گردد.
ماده ۱۱۵- در جرائم تعزیری درجه شش، هفت و هشت چنانچه مرتکب توبه نماید و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، مجازات ساقط می شود. در سایر جرائم موجب تعزیر دادگاه می تواند مقررات راجع به تخفیف مجازات را اعمال نماید.
تبصره ۱- مقررات راجع به توبه درباره کسانی که مقررات تکرار جرائم تعزیری در مورد آنها اعمال می شود، جاری نمی گردد.
تبصره ۲ ـ اطلاق مقررات این ماده و همچنین بند (ب) ماده (۷) و بندهای (الف) و (ب) ماده (۸) و مواد (۲۷)، (۳۹)، (۴۰)، (۴۵)، (۴۶)، (۹۳)، (۹۴) و (۱۰۵) این قانون شامل تعزیرات منصوص شرعی نمی‌شود.
ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ (تعزیرات): هر گاه زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراه‌کننده تعزیر می‌شود.