تاریخ نظریه : 1395/10/08
شماره نظریه: 2561/95/7
استعلام:
1-آیاکسب نظر قاضی مشاور زن در کلیه پرونده¬های موضوع ماده4 قانون حمایت خانواده سال 91 الزامی است یا صرفاً پرونده¬های خاص مثل طلاق ضرورت دارد؟ 2-با توجه به صراحت ماده در عبارت موضوع دعوی آیا این ماده نسبت به مواردی که موضوع پرونده غیرترافعی است مثل امور حسبی مثلاً نصب قیم ضرورت دارد؟ خواهشمند است در خصوص بندهای 18،12،13،16،17 ماده 4 قانون مذکور نیز اظهارنظر فرمایید. 3-در حوزه¬های قضایی که دادگاه فاقد قاضی مشاور زن می¬باشد تکلیف دادگاه چیست؟ چنانچه مطابق تبصره ماده 2 قانون یاد شده دادگاه بخواهد از قاضی مشاور مرد استفاده کند آیا نیازمند ابلاغ ریاست محترم قوه قضائیه است یا می¬تواند از ابلاغ داخلی استفاده کند؟ 4-چنانچه پرونده ایراد شکلی داشته باشد قاضی مشاور باید در نظریه اعلامی خود به نوع ایراد شکلی پرونده مثلاً عدم اهلیت خواهان یا اینکه درحین رسیدگی مشخص شود خوانده جنون دارد نیز اشاره نماید یا خیر؟ 5-آیا دستورات اداری مانند دستور ثبت لوایح یا اعلام وکالت وکیل از تهیه کپی از اوراق پرونده یا نظایر آن که تصمیم در ماهیت دعوی تلقی نگردد ازناحیه قاضی مشاور بلامانع است یا مواجه با اشکال قانونی می¬باشد؟ 6- با عنایت به استفتاء به عمل آمده از علمای اهل سنت مذهب حنفی که اکثریت آنها قائل به عدم تعلق اجرت المثل و نحله به زوجه می¬باشند لذا با توجه به قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب 1312 اعلام فرمایید که اجرت المثل ایام زناشویی جزو احوال شخصیه می-باشد یا تابع مقررات قانون حمایت خانواده.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1 و2- هرچند صدر ماده 2 قانون حمایت خانواده 1391، رسمیت جلسات دادگاه خانواده را مقیّد به حضور قاضی مشاورکرده است، ولی باتوجه به ذیل این ماده که اظهارنظر قاضی مشاور را صرفاً درخصوص دعاوی، مفید آثار، قلمداد کرده است، لذا الزام به حضور قاضی مشاور، مربوط به دعاوی می¬باشد و درخصوص امور حسبی که بخش دیگری از صلاحیت دادگاه خانواده را تشکیل می¬دهد و جنبه غیر ترافعی دارد، اخذ نظر قاضی مشاور الزامی نیست. 3-اولاً با عنایت به تبصره ماده 2 قانون حمایت خانواده 1391 و مستفاد از کلمه « می تواند» در تبصره مذکور که حاکی از آگاهی قانونگذار از مشکلات قوه قضائیه در تأمین نیروی قضایی درکوتاه مدّت و اختیار قوه قضائیه در استفاده از قاضی مرد مشاور، در صورت نبودن قاضی زن مشاور است، لذا مادامیکه قاضی مشاور ظرف پنج سال به تعداد کافی تأمین نشده باشد، امکان تشکیل دادگاه های خانواده بدون وجود قاضی مشاور ( زن یا مرد) وجود خواهد داشت. ثانیاً چون صدور ابلاغ قاضی مشاور دادگاه خانواده از سوی ریاست محترم قوه قضائیه صورت می پذیرد، صدور ابلاغ داخلی جهت تصدی سمت مزبور توسط مقام دیگری، وجاهت قانونی ندارد. 4- با توجه به اینکه به دلالت ماده 2 قانون یاد شده، مشاور قضایی باید در خصوص «موضوع دعوا» اظهارنظر کند و در فرض صدور قرار (تصمیم شکلی)، دادگاه در خصوص «موضوع دعوا»، اتخاذ تصمیم نمی¬کند، لذا موجبی برای جلب نظر مشاور قضایی وجود ندارد. 5- وظایف قاضی مشاور در حال حاضر همان است که در ماده 2 قانون حمایت خانواده 1391 مقرر گردیده است که همانا اظهارنظر در موضوع دعوا، ظرف سه روز پس از ختم دادرسی می¬باشد و بنابراین صدور دستورهای قضایی در اثنای رسیدگی به پرونده، خارج از حدود وظایف مذکور در ماده قانونی صدرالذکر است؛ لیکن این امر مانع از این نیست که با موافقت رئیس یا دادرس دادگاه خانواده، مشاور قضایی در خصوص موضوعات مذکور اقدام نماید. 6- با توجه به اینکه در تبصره ذیل ماده 336 قانون مدنی، اجرت المثل از باب استیفا پیش بینی شده است و در ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 91 به این تبصره ارجاع شده است و به طور کلی اجرت المثل مستقلاً نیز قابل مطالبه است و از احکام و آثار نکاح یا طلاق نمی باشد، بنابراین جزواحوال شخصیه نمی باشد.