در تاریخ 7/2/89 خانم ز.ن. با وکالت آقای ش.ر. دادخواستی علیه آقای م.ش. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش    ( طلاق ) به محاکم عمومی تسلیم نموده و با استناد به تصویر سند ازدواج شماره 1876-19/8/68 دفتر رسمی ثبت ازدواج شماره 218 ثبت  در دادخواست تقدیمی توضیح داده است موکله در تاریخ فوق به عقد دائمی خوانده درآمده است. خوانده دارای سوء رفتار بوده و به هر بهانه¬ای موکله را مورد کتک و توهین و فحاشی قرار داده است، مضافاً خوانده به عمل قماربازی اشتهار داشته و سوء¬رفتار زوج به حدی است که غیرقابل تحمل است، لذا موکله ناگزیر گردید منزل مشترک را ترک نموده و به منزل پدری برود. مراتب مذکور به گواهی گواهان در استشهادیه پیوست نیز رسیده است. رفتار زوج از موجبات عسر و حرج موکله می¬باشد. استدعا[ی] رسیدگی را دارد پرونده جهت رسیدگی به شعبه اول دادگاه عمومی ارجاع شده است دادگاه در وقت مقرر به تاریخ 2/3/89 تشکیل جلسه داده وکیل خواهان در این جلسه اظهار داشته با عنایت به اینکه دلیل موکله برای اثبات عسر و حرج شهادت شهود است تقاضای استماع شهادت شهود را دارد و تقاضای تحقیق از وضعیت اخلاقی خوانده را می¬نماید. خوانده هم گفته است حاضر به طلاق نیستم و خواهان گذاشته و رفته است، مهریه را داده¬ام، خرجی نمی¬دهم چون زندگی نمی¬کند و تقاضای رد خواسته را دارم. سرانجام دادگاه پس از اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره 0186-16/3/89 به جهت اینکه خواهان دلیلی به تخلف خوانده از شرایط ضمن عقد ارائه نکرده است و صرف ادعا دلیل تخلف نبوده لذا دعوی را وارد ندانسته و حکم به رد آن صادر نموده است آقای ش.ر. به وکالت از خانم ز.ن. از رأی مزبور تجدیدنظرخواهی نموده و در لایحه اعتراضیه خود عنوان نموده دادگاه بدون استماع شهادت شهود و بدون تحقیق که مورد درخواست قرار گرفته بود و بدون ارجاع به داوری مبادرت به صدور رأی نموده است. شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان  حسب دادنامه شماره 0254-27/6/89 با این استدلال که تجدیدنظرخوانده با طلاق مخالف بوده و تجدیدنظرخواه دلایل متقن بر اثبات سوءرفتار یا سوء معاشرت به حدی که ادامه زندگی را غیرقابل تحمل نماید و موجب عسر و حرج زوجه گردد یا تخلف از شرایط ضمن عقد نکاح ارائه نکرده است و درخواست تحقیق محلی کفالت از احراز موضوع و اجابت خواسته را نمی¬نماید و تا مادامی که موجبات قانونی طلاق محرز نشود، موجبی برای ارجاع امر به داوری نخواهد بود، لذا با رد اعتراض، دادنامه تجدیدنظرخواسته را تأیید و استوار نموده است. این دادنامه در تاریخ 17/8/89 به آقای ر. وکیل زوجه ابلاغ گردیده و نامبرده در تاریخ 7/9/89 فرجام¬خواهی کرده است با وصف ابلاغ نسخه ثانی دادخواست فرجامی و ضمائم آن به فرجام¬خوانده لایحه جوابیه وی در پرونده مشهود نمی باشد پس از وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است.
هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش م.اسماعیل شوشتری عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می¬دهد .

فرجام¬خواهی فرجام¬خواه نسبت به رأی شماره 0254-27/6/89 شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان  که در جهت تأیید رأی بدوی متضمن رد دعوی خواهان نخستین صادر گردیده است بعلت نقص تحقیق و رسیدگی مآلاً وارد است زیرا : بانوی فرجام¬خواه در دادخواست بدوی و توضیحات بعدی خود در جلسات دادرسی و لوایح تقدیمی محمل درخواست طلاق خود را سوءرفتار و سوء معاشرت زوج و ایراد ضرب عمدی، توهین و فحاشی از ناحیه همسرش و قمار¬بازی وی که موجب عسر و حرج او گردیده اعلام داشته و ادامه زندگی مشترک را غیر¬قابل تحمل دانسته است و لذا مفارقت جسمانی بین زوجین حاصل گردیده و جدا از یکدیگر زندگی می¬نمایند و جهت اثبات موارد ادعائی خود به گواهی گواهان و تحقیق محلی استناد جسته که در هیچ¬یک از مراحل دادرسی نسبت به تحقیق از گواهان و افراد محلی آگاه به موارد، اقدامی صورت نگرفته است. اقتضاء داشت دادگاه با اختیار حاصل از ماده 199 قانون آیین دادرسی دادگاه¬های عمومی و انقلاب در امور مدنی برای کشف حقیقت از گواهان زوجه، راجع به موارد مشروحه در فوق و همچنین با تحقیق محلی از همسایگان و افراد مرتبط با زوجین، تحقیق لازم انجام و سپس بر اساس نتیجه حاصله از این تحقیقات انشاء رأی می-نمود و از طرفی مطابق ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آیین نامه اجرایی آن در دعوی طلاق تحصیل نظریه داوران زوجین از طرف دادگاه یک الزام قانونی است به موجب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق زوج¬هائی که قصد طلاق و جدائی دارند باید به دادگاه مراجعه نمایند . چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین حل و فصل نگردید، دادگاه مبادرت به صدور رأی می¬نماید. بنابراین قبل از انشاء رأی توسط دادگاه باید موضوع به حکمین ارجاع شود در صورتی¬که حل و فصل نگردید دادگاه تصمیم لازم اتخاذ می¬کند . یعنی قبل از آنکه دادگاه تصمیم به رد یا طلاق اتخاذ نماید، در مرحله قبل ارجاع به داوری صورت می¬گیرد و علاوه هدف از ارجاع به داوری حل و فصل اختلاف فی¬مابین است و طبق آیه شریفه چنانچه خوف شقاق بین زوجین پدیدار گردید ارجاع به داوری صورت می گیرد تا چنانچه اصلاح ذات¬البین ممکن باشد شقاق برطرف گردد با رد دعوی طلاق از سوی دادگاه اختلاف از بین نمی¬رود و چه بسا در صورت ارجاع به داوری اختلاف بین زوجین حل می¬گردید و نیازی به رسیدگی دادگاه نمی¬بود. بنابر این استدلال مادامی-که موجبات قانونی طلاق در دادگاه محرز نشود، موجبی برای ارجاع به داوری نخواهد بود، توجیه شرعی و قانونی ندارد. نظریه اداره کل حقوقی هم ارشادی است لذا از این حیث نیز رأی واجد نقص است بنا به مراتب فوق رأی فرجام-خواسته به دلیل نقص تحقیق و رسیدگی به استناد بند 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی دادگاه¬های عمومی و انقلاب در امور مدنی نقض می¬گردد و تجدید رسیدگی به تجویز بند الف ماده 401 همان قانون به شعبه صادر¬کننده رأی محول می¬گردد .
رئیس شعبه 24 دیوان عالی کشور – مستشار
شوشتری – کیقبادی