آقای الف.س. به وکالت از آقای م.ک. دادخواستی به طرفیت خانم ز.ک. تسلیم دادگاه نموده و توضیح داده که خوانده همسر دائمی موکل است دارای یک فرزند مشترک پسر     می¬باشند به علت عدم تفاهم اخلاقی و به استناد ماده 1133 قانون مدنی تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش دارم، آقای ح.ر. به وکالت از زوجه به دادگاه معرفی شده است. درتاریخ 23/11/90 دادگاه رسیدگی¬کننده با حضور زوجین و وکلای آنها تشکیل جلسه داده است وکیل زوج دعوی را به شرح دادخواست اعلام نموده است و بیان داشته موکل، چون زوجه وسواس دارد، می¬خواهد طلاق دهد و وکیل زوجه اظهار داشته، موکل حاضر به طلاق نیست اگر قصد طلاق دارد باید کلیه حقوق وی را پرداخت کند. دادگاه زوجین را به پزشک قانونی معرفی نموده تا با آزمایش از مشارالیها معلوم نماید که آیا زوجه مبتلا به بیماری وسواس است یا خیر؟ زوجه لایحه-ای تسلیم دادگاه نموده و در آن منکر بیماری موصوف شده و از دادگاه تقاضا نموده که از دستور فوق¬الذکر منصرف شود دادگاه رسیدگی¬کننده اقدامات دیگری انجام داده است از جمله مورد را به داوران زوجین ارجاع نموده است. نظریه داوران دال بر عدم سازش نامبردگان است. سرانجام دادنامه شماره 00009/91 – 17/1/1391 را صادر نموده است این رأی که از شعبه 5 دادگاه عمومی کاشان صادر شده است، گواهی عدم امکان سازش با شرائط مقرر در رأی صادر نموده است، در ضمن در این رأی استدلال شده که زوجه وسواس شدید دارد و در¬نتیجه زوج مجبور به طلاق وی شده است و نهایتاً زوجه را مستحق مال مورد شرط نصف دارائی ندانسته و نیز شرائط استحقاق اجرت¬المثل را دارا نمی¬باشد و نظر به رد خواسته زوجه در خصوص حقوق اخیرالذکر صادر نموده است. اضافه می¬نماید در این رأی زوج مکلف به پرداخت ده میلیون تومان به عنوان نحله و پرداخت نفقه ایام عده و نیز استرداد جهیزیه و همچنین فروش ملک فرزندش به عنوان ولی قهری و پرداخت ثمن آن به تجدیدنظرخوانده بابت حقوق مالی زوجه و مهریه شده است. زوج توسط وکیل خود نسبت به این رأی در قسمت استرداد جهیزیه و پرداخت نحله و فروش ملک مولی¬علیه و نفقه ایام عده اعتراض نموده است. در لایحه منضم به دادخواست آمده زوجه وسواس شدید دارد به صورتی که از وسواس شدید به ستوه آمده¬ام زوجه سوءرفتار دارد و دادگاه این سوءرفتار را احراز نموده و به همین دلیل وی [را] مستحق اجرت¬المثل و شرط نصف دارائی ندانسته است، ولی برای وی نحله معین نموده است به¬علاوه جهیزیه نزد خودش می¬باشد و همچنین دستور فروش ملک مولی علیه به این ادعا که ملک مذکور به زوج در واقع تعلق دارد برخلاف قانون است و نهایتاً تقاضای اقدام قانونی را نموده است. وکیل زوجه با تقدیم لایحه جوابیه اظهار داشته که دلیلی بر این که موکل وسواس دارد در پرونده نمی¬باشد و مطابق قانون زوج قبل از اجرای صیغه طلاق باید حقوق قانونی زوجه را پرداخت کند و نهایتاً به شرح مذکور در لایحه دادنامه صادره را برابر قانون دانسته و تقاضای تأیید رأی صادره را نموده است دادگاه تجدیدنظر پس از اقدامات معموله رأی مورد فرجامی را صادر نموده است در این رأی پس از ذکر مقدمه آمده : نظر به این که زوج و وکیل او اعلام کرده¬اند علت تقاضای طلاق زوجه سوءرفتار و رفتارهای غیرعادی و غیرمتعارف او بوده و از طرفی زوجه با تقدیم لایحه شماره 57500837-23/11/90 به دادگاه بدوی که در آن انصراف خود از مراجعه به پزشکی قانونی را اعلام نموده است و اضافه نموده که تقاضا دارم نسبت به دستور صادره عدول نموده و نسبت به صدور گواهی عدم امکان سازش با توجه به این که خواهان همسرم می¬باشد اقدام گردد، ادعای زوجه و وکیل او را پذیرفته و از جهتی هم به موجب تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و شرط مذکور در سند رسمی ازدواج در صورتی که تقاضای طلاق مرد، به علت سوءرفتار و تخلف زن از وظایف همسری باشد، نصف دارائی و یا اجرت¬المثل و یا نحله به زن تعلق نمی¬گیرد و به موجب ماده 1109 قانون مدنی چنانچه طلاق زن در دوران نشوز باشد مستحق نفقه ایام عده نخواهد بود و به تبصره 3 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، دادگاه صرفاً تکلیف دارد امور مالی زوجین را مشخص کند و حکم به پرداخت آن صادر نماید و در خصوص این که حقوق مالی زوجه از چه محلی پرداخت شود، [تکلیفی] ندارد و در خصوص جهیزیه چنانچه اختلاف باشد باید با تقدیم مدارک مربوط از طریق دادگاه اقدام نماید. بنابراین چون شرایط مقرر در بند ب تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق برای پرداخت نحله وجود ندارد و نفقه زمان عده نیز تعلق نمی¬گیرد، لذا تجدیدنظرخواهی وارد است و با اصلاح دادنامه به این صورت که نحله و نفقه ایام عده و رد جهیزیه از دادنامه حذف و مهر [را] باید در زمان اجرای صیغه طلاق از هر محلی که زوج  می¬تواند پرداخت نماید، مستنداً به ماده 358-351 قانون آیین دادرسی مدنی با اصلاح دادنامه آن را تأیید می¬نماید. آقای ح.ر. به وکالت از خانم ز.ک. نسبت به این رأی فرجام¬خواهی نموده است در لایحه منضم به دادخواست فرجامی دادنامه صادره را بر خلاف قانون و ادله موجود در پرونده نموده و به شرح مصرح در لایحه تقاضای اقدام قانونی را نموده است وکیل زوج با تقدیم لایحه جوابیه و با تکرار مطالب گذشته و به شرح مندرج در لایحه تقاضای اقدام قانونی را نموده است . پرونده جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است .

هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای عبدالعلی اللهیاری عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده تجدیدنظرخواسته مشاوره نموده چنین رأی می¬دهد .

اجمال دعوی آقای م.ک. توسط وکیل خود صدور گواهی عدم امکان سازش است که ادعا نموده همسرش » فرجام خواه « سوءرفتار دارد و دارای وسواس شدیدی است که پس از اقدامات معموله رأی شماره 19/91 – 17/1/91 از شعبه 5 دادگاه شهرستان کاشان صادر شده است. در این رأی گواهی عدم امکان سازش با شرائط مذکور در آن صادر شده است از جمله در رأی مذکور استدلال شده که مشارالیها به نظافت در منزل بسیار حساس است و به نظر می¬رسد به حد افراط باشد که سبب عدم تحمل زوج شده است و در نتیجه نامبرده را مستحق شرط مربوط به نصف دارائی ندانسته و ده میلیون تومان به جای شرط موصوف به عنوان نحله معین نموده است. زوج توسط وکیل خود نسبت به این رأی تجدید [نظرخواهی] نموده است که پس از اقدامات انجام شده رأی مورد فرجامی صادر شده است. در این رأی با حذف نحله و جهیزیه و نفقه زمان عده دادنامه را تأیید نموده است زوجه نسبت به این رأی فرجام¬خواهی نموده است. هیئت شعبه – نظر به موارد ذیل دادنامه مورد فرجامی قابل ابرام نمی¬باشد اولاً – مطابق ماده 1133 قانون مدنی که مأخوذ از مقررات شرعی است مرد  می¬تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد در واقع طلاق از اعمال قضائی از نوع ایقاعات تشریفاتی است یعنی با یک اراده و آن هم اراده مرد با کلمات مخصوص و در حضور دو نفر مرد عادل که آن کلمات را بشنوند ، به¬وجود می آید و اثر این عمل حقوقی انحلال عقد نکاح است النهایه قانونگذار با توجه به تبصره¬های 3 و 6 از ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق اجرای این عمل حقوقی را منوط به مقدماتی دانسته است به عبارت روشن¬تر مقدمه لازم جهت اجرای این حق مذکور، پرداخت حقوق مصرح در تبصره¬های مزبور می-باشد. از جمله حقوق مذکور، پرداخت اجرت¬المثل یا نحله در صورت تحقق شروط مندرج در قانون می¬باشد و پرداخت اجرت المثل یا نحله در صورتی است که در خصوص امور مالی شرطی نشده باشد. قانونگذار نیز شرط موصوف استحقاق زن را به حقوق فوق¬الذکر، منوط به این دانسته که طلاق ناشی از تخلف زن از وظائف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی نباشد. در مانحن¬فیه دادگاه رسیدگی کننده به این استدلال که زن وسواس شدید دارد، مورد را از مصادیق سوءرفتار و اخلاق وی دانسته و مشارالیها را از حقوق مذکور محروم نموده است، که استدلال مذکور مغایر قانون است، زیرا صرفنظر از این که دلیل کافی بر وجود صفت مذکور در زوجه وجود ندارد، کلاً چنین وضعی که به¬فرض صحت آن یک نوع بیماری در زوجه محسوب خواهد شد نمی¬تواند از مصادیق سوءاخلاق یا رفتار زوجه مورد نظر قانونگذار یا اراده طرفین در شرط مذکور در سند نکاح باشد » شرط مربوط [به] نصف دارائی « ثانیاً : زوج در اظهارات خود ادعا نموده که جهیزیه زوجه تحویل وی شده است » صفحه 42 پرونده « که برای این ادعای خود دلیل ارائه نداده است و با توجه به اصل استصحاب وجودی مصرح در ماده 198 قانون آیین دادرسی مدنی، اصل بر بقاء حق مزبور است و در صورت شک، اصل جاری است. ثالثاً : با توجه به اوراق پرونده دلیلی بر نشوز زوجه وجود ندارد که موجب عدم پرداخت نفقه در زمان عده به وی شود، بنابراین دادنامه صادره بر خلاف ادله موجود در پرونده می¬باشد مستنداً به مواد 370 و 371 و 401 قانون آیین دادرسی مدنی با نقض دادنامه پرونده به شعبه محترم دیگر از حوزه قضائی دادگاه صادرکننده رأی منقوض ارجاع می¬شود

 رئیس شعبه 8 دیوان عالی کشور – مستشار – عضو معاون

عباسیان – اللهیاری – کریمپور نطنزی