تاریخ نظریه : ۱۳۹۸/۰۳/۲۸
شماره نظریه: ۷/۹۷/۲۸۲۷
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
اولاً- با توجه به مواد ۱۱۶۸ و ۱۱۶۹ قانون مدنی اگر طفل تحت حضانت هفت ساله و کمتر از آن باشد به دلیل آنکه مادر به حکم قانون عهده‌دار حضانت می‌باشد، در رسیدگی به دعوای اقامه شده از سوی او مبنی بر مطالبه نفقه کودک، بحث احراز ضرورت مندرج در ذیل ماده ۶ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ منتفی است.
ثانیاً- معنا و مفهوم كلمه «ضرورت» مندرج در ماده۶ قانون حمايت خانواده ۱۳۹۱ مشعر بر اينكه؛ «مادر يا هر شخصي كه حضانت طفل يا نگهداري شخص محجور را به اقتضاي ضرورت بر عهده دارد، حق اقامه دعوي براي مطالبه نفقه طفل يا محجور را نيز دارد در اين صورت، دادگاه بايد در ابتدا ادعاي ضرورت را بررسي كند.» به رغم مفاد پارگراف دوم استعلام، صرفاً ناظر به طفلي كه هنوز حكم حضانت از سوي دادگاه خانواده در مورد وي صادر نشده، نميباشد؛ زيرا چه بسا حضانت طفل از سوي دادگاه به موجب حكمي به عهده پدرش واگذار گرديده، ولي متعاقباً به لحاظ اعلام مواردي كه دلالت بر سوء رفتار پدر طفل و يا عدم رعايت غبطه و مصلحت طفل از سوي مشاراليه دارد، با دستور موقت يا به طور كلي به طريق ديگري غير از صدور حكم (مربوط به تغيير حضانت)، به حكم ضرورت، طفل مزبور نزد مادرش نگهداري شود و علي رغم وجود حكم قضايي دالّ بر حضانت طفل توسط پدر و يا حتي در صورتي كه هنوز حكمي در خصوص حضانت صادر نشده باشد، دادگاه با احراز ضرورت نگهداري طفل توسط مادر، ميتواند با طرح دعوي در شرايط مذكور از سوي مادر نسبت به اعمال ماده ۶ قانون حمايت خانواده ۱۳۹۱ اقدام نمايد.
ثالثاً- رسیدگی به ضرورت موضوع ماده ۶ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ مستلزم طرح دعوای جداگانه نبوده و احراز آن برابر عمومات حاکم بر رسیدگی نسبت به امور موضوعی از سوی دادگاه به عمل می‌آید.
رابعاً- در موارد تعیین میزان نفقه و ترتیب پرداخت آن، برابر ماده ۴۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱، دادگاه به طور معمول، حکم به پرداخت نفقه صادر نمیکند و فقط میزان و ترتیب پرداخت را تعیین و اعلام میکند و صرف تعیین نفقه و میزان آن، و تعديل بعدي آن به معنای صدور حکم به پرداخت نفقه نمیباشد، بنابراین در موارد مزبور دعوا غیرمالی است و از صلاحيت شوراي حل اختلاف خارج است.