حضرت آیت‌ا… گیلانی ریاست محترم دیوان‌عالی کشور باستحضار می‌رساند: قائم مقام محترم رئیس دادگستری کل استان اصفهان با ارسال پرونده‌ای که حاوی دو رأی متفاوت از دو شعبه دادگاه تجدیدنظر در موضوع واحدی می‌باشد تقاضای تعیین تکلیف نموده است. از آنجایی که موضوع قابل طرح در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور تشخیص داده شده ابتدا خلاصه‌ای از جریان پرونده‌های مورد نظر را منعکس سپس اظهارنظر می‌نماید.
۱- علی در پرونده کلاسه ۱۰۳۳/۷۸ع۲ اداره کشاورزی شهرستان گلپایگان علیه آقای رمضان گورابی و چند نفر دیگر تحت عنوان تجاوز به اراضی دشت شمال شکایت نموده و در شعبه دوم دادگاه عمومی شهرستان گلپایگان مطرح و شعبه مذکور طی قرار شماره ۱۵۹ مورخ ۳/۲/ ۱۳۷۹ به شرح ذیل مبادرت به صدور قرار نموده است: در خصوص شکایت اداره کشاورزی گلپایگان علیه آقای رمضان علی گورابی و… دائر به تجاوز بر اراضی دشت شمال نظر به این که از تاریخ تقدیم شکایت مورخ ۱۰/۷/۱۳۶۴ تاکنون موضوع منجر به صدور حکم نگردیده و موضوع مشمول مرور زمان گردیده لذا دادگاه به استناد مواد ۱۷۳ و ۶ قانون آیین‌دادرسی کیفری قرار موقوفی تعقیب صادر و اعلام می‌نماید. شاکی به قرار صادره اعتراض و با تقاضای تجدیدنظر وی پرونده به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان ارسال و شعبه مزبور طی دادنامه شماره ۴۲۴ مورخ ۸/۴/۱۳۷۹ به شرح ذیل انشاء رأی نموده است: نظر به این که اعتراض مؤثری به عمل نیامده است تا نقض رأی بدوی را ایجاب نماید و از نظر رعایت مقررات و تشریفات دادرسی نیز ایراد و اشکالی به نظر نمی‌رسد دادگاه ضمن رد اعتراض سازمان کشاورزی اصفهان به استناد بند الف ماده ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری، دادنامه تجدیدنظر خواسته شماره ۱۵۹- ۳/۲/۱۳۷۹ را تأیید می‌نماید.
۲- در پرونده کلاسه ۳۷۳/۷۳/۳۴ اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپایگان علیه آقای نعمت‌اله رفعتی و چند نفر دیگر تحت عنوان تجاوز به اراضی متعلق به هنرستان کشاورزی شکایت نموده و در شعبه سوم دادگاه عمومی شهرستان گلپایگان مطرح و شعبه مذکور پس از جری تشریفات قانونی طی دادنامه شماره ۹۲۲/۷ مورخ ۱۴/۶/۱۳۷۹ به شرح ذیل مبادرت به صدور قرار نموده است. در خصوص اتهام آقایان نعمت‌اله رفعتی و … دایر بر تشکیل در تصرف عدوانی اراضی ملی واگذار شده به اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپایگان نظر به این که از تاریخ طی اولیه شکایت توسط اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپایگان (۷/۱۲/۱۳۷۳) قریب شش سال سپری و پرونده به هر دلیل منجر به صدور رأی نشده است لذا بنا به مراتب و با عنایت به نوع جرم و مجازات مقرر در قانون موقوفی تعقیب به لحاظ شمول مرور زمان صادر و اعلام می‌دارد: شاکی به رأی صادره اعتراض و با تقاضای تجدیدنظر وی پرونده به شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان ارسال و شعبه مزبور طی دادنامه شماره ۲۷۸-۱۹/۳/۱۳۸۰ به شرح ذیل انشاء رأی نموده است: تجدیدنظر خواهی درست است زیر تصرف عدوانی بزه‌بازدارنده نیست، چون بزه‌های مواد شمرده شده در ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامی بزه‌های قابل گذشت است بنابراین جنبه عمومی ندارد، کیفر بازدارنده کیفر عمومی است و بنابر ماده ۱۷ قانون یاد شده برخورد با نظم و مصلحت اجتماع است در هر بزه که این برخورد نباشد کیفر بازدارنده نیست لذا بزه‌ها موضوع بند سوم ماده ۲ قانون آیین‌دادرسی کیفری بزه‌بازدارنده نیست چون با شکایت رئیس حوزه قضایی یا دستور وی قابل پیگرد می‌باشد و نیازمند شکایت متضرر از آن است بنابراین موضوع شکایت بند سوم ماده ۲ (ق آ د ک) و موضوع مواد ماده ۷۲۷ (ق م ا) یکسان است یعنی هر دو جنبه خصوصی دارد و جز با شکایت خصوصی قابل پیگرد نمی‌باشد و مشمول ماده ۱۷ قانون مجازات اسلامی نیست. کیفری که جعل شارع باشد و یا آن را امضاء کند تعزیری است اما آن را که حکومت جعل کند بازدارنده است، ضرورت کیفر غاصب از سوی شارع است نه حکومت هر چند که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده باشد، اختیار حاصله ناشی از ماده ۷۲۷ بر دادگاه برای کیفر متهم در بزه‌های قابل گذشت موجب تحول بزه قابل گذشت به بزه غیرقابل گذشت نخواهد بود، چه در این صورت اختیار حاصله از ماده یاد شده در صدور قرار موقوفی تعقیب منتفی خواهد شد علیهذا بزه تصرف عدوانی بزه تعزیری است نه بازدارنده و مستنداً به بند ۲ ماده ۲۵۷ قانون آیین‌دادرسی کیفری قرار موقوفی پیگرد شکسته می‌گردد. نظریه همان‌گونه که ملاحظه می‌فرمائید در خصوص تجاوز به اراضی ملی و تصرف عدوانی آن که شعب بدوی دادگاه‌های رسیدگی کننده آن را مشمول مرور زمان دانسته‌اند، صرف‌نظر از صحت و سقم آن یکی از شعب دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان از مصادیق ماده ۱۷ قانون مجازات اسلامی دانسته و باستناد مواد ۶ و ۱۷۳ قانون آیین‌دادرسی کیفری قرار دادگاه بدوی را تأیید و شعبه دیگر آن را از مصادیق ماده ۱۷ قانون مجازات اسلامی ندانسته و باستناد بند ۲ ماده ۲۵۷ (ق آ د ک) قرار صادره را نقض نموده است به همین جهت در استنباط از قانون به وجود آمده و منتهی به صدور آراء متفاوتی شده است لذا در اجرای ماده ۲۷۰ قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، خواهشمند است مقرر فرمائید به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی موضوع در دستور کار هیأت عمومی محترم دیوان‌عالی کشور قرار گیرد.
معاون اول دادستان کل کشور _ محمدجعفر منتظری
به تاریخ روز سه‌شنبه: ۷/۳/۱۳۸۱ جلسه وحدت رویه قضایی هیأت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست حضرت آیت‌الله محمد محمدی گیلانی، رئیس دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای محمدجعفر منتظری معاون اول دادستان محترم کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران و اعضاء معاون شعب حقوقی و کیفری دیوان‌عالی کشور تشکیل گردید. پس از طرح موضوع و قرائت گذشته و استماع عقیده جناب آقای محمدجعفر منتظری معاون اول دادستان کل کشور مبنی بر «در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۸۱/۲ مربوط به اختلاف‌نظر بین شعب سوم و هشتم دادگاه‌های تجدیدنظر استان اصفهان در استنباط از قوانین در خصوص تجاوز به اراضی ملی به شرح ذیل اظهارنظر میشود: با توجه به ماده ۱۶ قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته: «تعزیر تأدیب و یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است» و نیز تبصره ۱ ماده ۲ ق.آ.د.ک _ که در تعریف تعزیرات شرعی بیان داشته: «تعزیرات شرعی عبارت است از مجازاتی که در شرع مقدس اسلام برای ارتکاب فعل حرام یا ترک واجب بدون تعیین نوع و ذمقدار مجازات مقرر گردیده و ترتیب آن به شرح مندرج در قانون مجازات اسلامی می‌باشد.» و ماده ۱۷ ق.م.ا که در تعریف مجازات بازدارنده مقرر داشته «مجازات بازدارنده تأدیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می‌گردد.» و با عنایت به ماده ۱۷۳ ق.آ.د.ک- که فقط مجازات بازدارنده یا اقدامات تأمینی و تربیتی را با رعایت شرایطی غیرقابل تعقیب دانسته و نه تعزیرات شرعی را و با توجه به این که تصرف اراضی ملی دارای ممنوعیت و حرمت شرعی به عنوان حرمت اولیه نمی‌باشد و احکام فقهی مربوط به باب تحجیر و حیازات حاکی از تجویز شرع مقدس اسلام برای بهره‌برداری از آنهاست و ممنوعیت‌های قانونی که از سال ۱۳۴۶ به موجب قوانین مختلف شروع و ادامه یافته به منظور حفظ نظامات حکومتی و مصالح عامه مقرر شده در نتیجه تصرف اراضی ملی و تجاوز به آن‌ها از مصادیق تعزیرات شرعی نبوده بلکه از مصادیق مجازات‌های بازدارنده است و مقررات مربوط به این نوع مجازات‌ها شامل آن می‌گردد. لکن از طرف دیگر با توجه به این که تصرف عدوانی و تجاوز به اموال، اعم از تصرف در اموال خصوصی و عمومی و تجاوز به آن‌ها تا وقتی که ادامه داشته باشد یک جرم مستمر شناخته میشود در نتیجه اصولاً موضوع مشمول مقررات مربوط به مرور زمان نمی‌باشد. با توجه به مراتب فوق رأی شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان صرفاً از این حیث که قرار موقوفی تعقیب دادگاه بدوی را نقض نموده منطبق با موازین و مقررات تشخیص و مورد تأیید می‌باشد.» مشاوره نموده و اکثریت بدین شرح رأی داده‌اند.
رأی شماره: ۶۵۹-۷/۳/۱۳۸۱ رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور
برطبق ماده ۱۷۳ قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی انقلاب در امور کیفری جرائمی که مجازات آن‌ها از نوع بازدارنده باشد با حصور مرور زمان تعقیب آن‌ها موقوف میشود هر چند تجاوز به اراضی ملی شده و تصرف عدوانی آن اراضی با مورد لحاظ قراردادن ماده ۱۷ قانون مجازات اسلامی دارای مجازات بازدارنده است ولی چون جرم مذکور از جرائم مستمر می‌باشد و تا وقتی که تصرف ادامه دارد موضوع مشمول مرور زمان نخواهد شد علیهذا رأی شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان صرفاً از حیث نقض رأی صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی دائر به موقوفی تعقیب به اکثریت آراء هیأت عمومی دیوان عالی کشور نتیجتاً قانونی تشخیص و مستنداً، به ماده ۲۷۰ قانون مزبور در موارد مشابه برای شعب دیوان‌عالی کشور و دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.
ماده ۱۷۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ (این قانون به استناد ماده ۵۷۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ نسخ شده است): در جرائمی که مجازات قانونی آن از نوع مجازات بازدارنده یا اقدامات تأمینی و تربیتی باشد و از تاریخ وقوع جرم تا انقضای مواعد‌مشروحه ذیل تقاضای تعقیب نشده باشد و یا از تاریخ اولین اقدام تعقیبی تا انقضاء مواعد مذکوره به صدور حکم منتهی نشده باشد تعقیب موقوف‌خواهد شد.
الف – حداکثر مجازات مقرر بیش از سه سال حبس یا جزای نقدی بیش از یک میلیون ریال با انقضاء مدت ده سال.
ب – حداکثر مجازات کمتر از سه سال حبس یا جزای نقدی تا یک میلیون ریال با انقضاء مدت پنج سال.
ج – مجازات غیر از حبس یا جزای نقدی با انقضاء مدت سه سال.
تبصره – در مواردی که مجازات قانونی جرم حبس یا جزای نقدی یا شلاق یا هر سه باشد مدت حبس ملاک احتساب خواهد بود.
ماده ۱۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ (این قانون به استناد ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نسخ شده اسن): مجازات بازدارنده ، تاديب يا عقوبتي است كه از طرف حكومت به منظور حفظ نظم ومراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حكومتي تعيين ميگردد از قبيل حبس ، جزاي نقدي تعطيل محل كسب ، لغو پروانه و محروميت از حقوق اجتماعي و اقامت در نقطه يا نقاط معين و منع از اقامت در نقطه يا نقاط معين و مانند آن .
ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ (تعزیرات): هركس به وسيله صحنه سازي از قبيل پي كني ، ديواركشي ، تغيير حدفاصل ، امحاي مرز ، كرت بندي ، نهركشي ، حفرچاه ، غرس اشجار و زراعت وامثال آن به تهيه آثار تصرف در اراضي مزروعي اعم ازكشت شده يا در آيش زراعي ، جنگلها و مراتع ملي شده ، كوهستانها ، باغها قلمستانها ، منابع آب ، چشمه سارها ، انهارطبيعي و پاركهاي ملي ، تاسيسات كشاورزي ودامداري ودامپروري وكشت وصنعت واراضي موات و باير و ساير اراضي واملاك متعلق به دولت يا شركتهاي وابسته به دولت يا شهرداريها يا اوقاف و همچنين اراضي و املاك وموقوفات و محبوسات واثلاث باقيه كه براي مصارف عام المنفعه اختصاص يافته يااشخصاص حقيقي يا حقوقي به منظور تصرف يا ذيحق معرفي كردن خود يا ديگري ، مبادرت نمايد يا بدون اجازه سازمان حفاظت محيط زيست يا مراجع ذيصلاح ديگر مبادرت به عملياتي نمايد كه موجب تخريب محيط زيست ومنابع طبيعي گردد يا اقدام به هرگونه تجاوز وتصرف عدواني يا ايجاد مزاحمت يا ممانعت از حق در موارد مذكور نمايد به مجازات يك ماه تا يك سال حبس محكوم مي شود .
دادگاه موظف است حسب موردرفع تصرف عدواني يا رفع مزاحمت يا ممانعت از حق يا اعاده وضع به حال سابق نمايد .
تبصره ۱ – رسيدگي به جرائم فوق الذكر خارج از نوبت به عمل مي آيد ومقام قضايي با تنظيم صورتمجلس دستور متوقف ماندن علميات متجاوز را تا صدور حكم قطعي خواهد داد .
تبصره ۲ – در صورتي كه تعداد متهمان سه نفر يا بيشتر باشد و قرائن قوي بر ارتكاب جرم موجود باشد قرار بازداشت صادرخواهدشد ، مدعي مي تواند تقاضاي خلع يد و قلع بنا و اشجار رفع آثار تجاوزرا بنمايد.
ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲: مرور زمان، در صورتی تعقیب جرائم موجب تعزیر را موقوف می کند که از تاریخ وقوع جرم تا انقضای مواعد زیر تعقیب نشده یا از تاریخ آخرین اقدام تعقیبی یا تحقیقی تا انقضای این مواعد به صدور حکم قطعی منتهی نگردیده باشد:
الف- جرائم تعزیری درجه یک تا سه با انقضای پانزده سال
ب- جرائم تعزیری درجه چهار با انقضای ده سال
پ- جرائم تعزیری درجه پنج با انقضای هفت سال
ت- جرائم تعزیری درجه شش با انقضای پنج سال
ث- جرائم تعزیری درجه هفت و هشت با انقضای سه سال.
تبصره ۱- اقدام تعقیبی یا تحقیقی، اقدامی است که مقامات قضائی در اجرای یک وظیفه قانونی از قبیل احضار، جلب، بازجویی، استماع اظهارات شهود و مطلعان، تحقیقات یا معاینه محلی و نیابت قضائی انجام میدهند.
تبصره ۲- در مورد صدور قرار اناطه، مرور زمان تعقیب از تاریخ قطعیت رأی مرجعی که رسیدگی کیفری منوط به صدور آن است، شروع می شود.