رأی وحدت رویه شماره ۱۵۵ مورخ ۱۴/۱۲/۱۳۴۷
رأی وحدت رویه در مورد عدم پرداخت خسارت تأخیر تأدیه ایام بعد از تاریخ توقف به طلبکاران وثیقه‌دار تاجر ورشکسته
راجع به اختلاف نظر بین دو شعبه اول و سوم دیوان عالی کشور در باب جواز پرداخت یا عدم پرداخت خسارت تأخیر ادا به طلبکاران وثیقه‌دار ورشکسته از تاریخ ورشکستگی به بعد (که شعبه اول طبق رأی شماره ۸/۳۷۵۴ و ۲۳-۳۴۱۱ خسارت مزبور را در مورد معاملات با حق استرداد به اعتبار سند تنظیمی و تعهد ورشکسته مستنداً به ماده (۳۴) قانون ثبت و ماده (۱۰) قانون مدنی از تاریخ ورشکستگی به بعد نیز قابل مطالبه دانسته و شعبه سوم به شرح رأی شماره ۱۰-۲۸۰۲ به علت توقف مدیون و ممنوع شدن او از دخالت در کلیه امور مالی و مبدل شدن طلب مؤجل طلبکاران ورشکسته به حال و شمول این حکم نسبت به تمام طلبکاران و متبع بودن احکام خاص قانون تجارت در امور مربوط به ورشکسته بالنتیجه پرداخت خسارت در مورد طلبکاران اعم از آنکه وثیقه داشته یا نداشته باشند از تاریخ توقف به بعد جایز ندانسته و جناب آقای دادستان کل به استناد ماده واحده مصوب سال ۱۳۲۸ به منظور ایجاد وحدت رویه گزارش مربوط به این اختلاف را به هیأت عمومی دیوان عالی کشور فرستاده و در جلسه مورخه ۷/۱۲/۱۳۴۷ نظریه خود را مبنی بر قائل تأیید بودن رأی شعبه اول دیوان عالی کشور به شرح زیر بیان داشتند:
«شعبه اول دیوان عالی کشور به شرح پرونده ۱۵-۲۸۰۲ در تاریخ ۹/۳/۱۳۳۹ در مورد طلبی که دارای وثیقه بوده و دادگاه استان خسارت تأخیر تأدیه طلبکار را (مادام که قروض و مطالبات ورشکسته طبق مقررات قانون تصفیه نشده و بازرگان مزبور در مقام اعاده حیثیت برنیامده) برای زمان ورشکستگی قابل مطالبه ندانسته با نقض رأی دادگاه استان چنین رأی داده است:
حکم فرجام خواسته در مورد فرجام‌خواهی اصلی بانک ملی ایران مبنی بر ذی‌حق بودن در مطالبه کارمزد و زیان دیرکرد از تاریخ ورشکستگی شرکت سهامی ریسندگی و بافندگی اصفهان مربوط به وامی که طبق سند رسمی شماره ۳۸۱۲۰ مورخ ۱۱/۱۲/۱۳۳۳ دفتر شماره ۱۹ اصفهان از بانک مزبور گرفته است او مستند آن حکم ماده (۴۲۱) قانون تجارت و ماده (۳۲) قانون تصفیه امور ورشکستگی می‌باشد صحیح به نظر نمی‌رسد زیرا طلب بانک از شرکت مزبور طبق سند رسمی مذکور وثیقه داشته و ربط و شمول وثیقه به متفرعات اصل دین از قبیل زیان دیرکرد و کارمزد و غیره در آن سند تصریح گردیده است و این امر علی‌الاصول با توجه به ماده (۳۴) اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک و تبصره‌های آن ماده و ماده (۳۴) مکرر آن قانون و دو تبصره آن از این حیث که در حدود مواد و تبصره‌های مذکور در مورد معامله با حق استرداد مورد انتقال به فروش می‌رسد و از این طریق اصل وجه معامله و وجوهی هم بابت متفرعات از ق بیل زیان دیرکرد و غیره به انتقال گیرنده داده خواهد شد و معامله با حق استرداد معناً در حکم رهن است اشکالی نداشته است و طبق سند رسمی فوق‌الذکر شرکت سهامی ریسندگی و بافندگی اصفهان اعیان مذکوره در آن سند را وثیقه اصل دین خود و متفرعات آن قرار داده است و مفاد سند مذکور با توجه به ماده (۱۰) قانون مدنی در هر حال درباره شرکت نامبرده که اداره تصفیه امور ورشکستگی قائم مقام آن گردیده نافذ است و مخالف قانون تلقی نمی‌گردد بنابراین طلب بانک ملی ایران نسبت به اصل و خسارات دیرکرد و کارمزد کلاً طلب ممتازه شناخته می‌گردد شود و برای وصول چنین طلبی حق و رجحان دارد و این امر با بستانکاری بستانکاران اساساً اصطکاک و تعارض ندارد و مواد (۴۲۱) قانون تجارت و ماده (۳۲) قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب سال ۱۳۱۸ استنادی دادگاه منافی و متعارض با این طلب نخواهد بود چه عین مرهونه قبلاً متعلق حق بانک ملی ایران نسبت به اصل وام و کارمزد و خسارت دیرکرد گردیده است بنا به مراتب حکم مورد فرجام با توجه به ماده (۵۵۹) آیین دادرسی مدنی نقض می‌شود».
شعبه سوم دیوان عالی کشور در پرونده ۸/۳۷۵۴ در تاریخ ۱۵/۱۱/۱۳۴۳ با استواری رأی دادگاه استان مبنی بر تأیید رأی دادگاه شهرستان رویه مخالف با شعبه اول اتخاذ کرده که رأی دادگاه شهرستان به شرح زیر است:
(وکیل اداره تصفیه توضیح داده ملاک تشخیص اداره تصفیه قانون تجارت است بنابراین کسر نمودن از طلب کسی و پرداخت اضافه به سهم غرمایی دیگری نفعی برای تصفیه ندارد اما به موجب قانون تجارت اداره تصفیه از تاریخ توقف آقای ممتاز از پرداخت خسارات تأخیر تأدیه برای هر نوع طلبکار معذور است.
نظر به مراتب بالا اداره تصفیه از بانک کشاورزی سؤال نموده طلب بانک از آقای حاج احمد ممتاز تا تاریخ ۱۰/۳/۱۳۳۹ که تاریخ اعلام توقف می‌باشد چه قدر بوده بانک کشاورزی ضمن پاسخ رونوشت مصدقی از دفاتر بانک را که مربوط به حساب آقای ممتاز بوده ارسال و در صورت ارسالی مذکور بدهی آقا حاج احمد ممتاز از بابت اصل و فرع تا تاریخ ۲۰/۳/۱۳۳۹ که تاریخ توقف بوده جمعاً ۵/۶۴۸۸۴ ریال اعلام داشته بنابراین تاریخ ۱۰/۳/۳۹ بدهی آقای حاج احمد ممتاز به بانک کشاورزی مبلغ فوق بوده است و اینک بانک مدعی شده طلب بانک دارای وثیقه بوده و باید تا تاریخ پرداخت طلب بانک ۱۲% مبلغ احتساب و پرداخت شود صحیح نیست زیرا همان‌طور که وکیل اداره تصفیه توضیح داده به مجرد صدور حکم ورشکستگی طبق قانون تجارت تاجر ورشکسته هیچ‌گونه حق دخالت در امور تجاری و امول و پرداخت بدهی و دریافت طلب خود ندارد پس وقتی که تاجر متوقف از تاریخ توقف قدرت دخالت در امور خود نداشته و نیز قانوناً حق پرداخت دین خود را نداشته باشد چگونه ربح طلبکار تا تصفیه حساب وسیله اداره تصفیه جریان خواهد داشت و نیز طبق همان قانون به محض صدور حکم ورشکستگی قروض مؤجل تبدیل به حال می‌شود و منظور قانونگذار از مواد مذکور و سایر مواد قانون تجارت حفظ اموال و دارایی موجود ورشکسته اعلام توقف به تمام امور جاری از قبیل تجارت خرید و فروش و دخالت تاجر در اموال و همچنین توقف طلب طلبکاران تا تصفیه حساب به وسیله اداره تصفیه می‌باشد و فلسفه حکم توقف نیز این نخواهد بود که ربح طلب طلبکاران نیز از تاریخ اعلام توقف تاجر قطع شود و اگر طلبکاران که در مقابل طلب وثیقه داشته‌اند و طلب آنان به موجب قانون طلب ممتاز دانسته گردیده مقصود این بوده که طلب وثیقه‌دار تا تاریخ توقف تماماً پرداخت گردد و در صورتی که برای طلبکاری که وثیقه ندارد ممکن می‌باشد تمام طلب وصول شود امتیاز طلبی که وثیقه دارد از لحاظ فوق است و استناد بانک کشاورزی به مواد (۴۰ و ۷۳) قانون ثبت در این مورد صحیح نیست زیرا قانون ورشکستگی و مقررات آن قانون خاص بوده و مقررات ثبت در آن مؤثر نخواهد بود بنا به مراتب طلبکاران ورشکسته اعم از اینکه وثیقه داشته باشند یا نه حق مطالبه خسارت تأخیر تأدیه ایام بعد از تاریخ توقف را ندارند و چون تاریخ توقف آقای احمد ممتاز ۱۰/۳/۱۳۳۹ بوده طبق حسابی که خود بانک کشاورزی نسبت به طلب خود تا تاریخ ۱۰/۳/۳۹ ارسال داشته اصلاً و ربحاً مبلغ ۵۰/۴۶۴۸۸۴ ریال م ی‌باشد و اداره تصفیه نیز این مبلغ را کلاً به لحاظ داشتن وثیقه قبول نموده صحیح است و ایراد و اعتراض بانک کشاورزی بنا به توضیح بالا نسبت به مطالبات خسارت تأخیر تأدیه بعد از توقف ورشکسته (بدهکار) نسبت به مازاد طلب فوق مجوز قانونی نداشته است فلذا حکم به رد دعوی اداره بانک کشاورزی را صادر و اعلام می‌دارد).
برای روشن ساختن نظریه دادسرای دیوان عالی کشور در مورد موضوع مختلف فیه بین شعبه اول و سوم دیوان مزبور بحث در مسائل زیر ضرورت دارد.
۱- ورشکستگی عبارت از چیست؟ ورشکستگی مترادف با سلب قدرت پرداخت می‌باشد قانون تجارت در ماده (۴۱۲) چنین تصریح می‌کند:
«ورشکستی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که برعهده او است حاصل می‌شود».
به عبارت دیگر به محض اینکه تاجر قادر به پرداخت دیونی که برعهده او است نباشد ورشکسته است و لزومی به رسیدگی به بدهی‌ها و اثبات اینکه مجموع بدهی‌های او از مجموع دارایی‌هایش بیش‌تر است نمی‌باشد البته ممکن می‌باشد تاجری که در نتیجه توقف از تأدیه وجوه ورشکسته اعلام شده است پس از بررسی وضع او معلوم شود که دارایی‌های او کفاف پرداخت بدهی‌های او را نمی‌نماید ولی ورشکستگی ملازمه بر فزونی دیوان بر دارایی ندارد.
برای تأیید نظریه فوق رأی شعبه ۳ دیوان عالی کشور را که در تاریخ ۲/۳/۱۳۱۹ تحت شماره ۶۸۵ صادر گردیده ذیلاً درج می‌نمایم.
«مراد از وقفه در امور تجارتی عجز تاجر یا شرکت تجارتی است از تأدیه دیون و تعهدات خود و بالفرض اگر تاجر یا شرکت تجارتی سرمایه او کم‌تر از دیون او باشد ولی بتواند به وسیله اعتباری که دارد تعهدات تجارتی خود را ایفا نماید چنین تاجر یا شرکت تجارتی متوقف نشاخته نمی‌شود».
چون قانون تجارت ایران مقتبس از قانون تجارت فرانسه است و عبارات مواد قانون تجارت فرانسه غالباً عیناً به زبان فارسی ترجمه شده و قانون تجارت ما را به وجود آورده می‌باشد لازم است عقیده علمای حقوق فرانسه را درباره ورشکستگی متذکر شوم.
در صفحه یازده رپرتوار دالز که تنظیم کنندگان آن عده‌ای از مشاهیر حقوقدانان فرانسه از جمله Ripert هستند شرایط ورشکستگی را دو چیز قرار داده‌اند اول سلب قدرت پرداخت، دوم تاجر بودن بنابراین اگر تاجری که در پرداخت دیوان او توقف حاصل شود دارایی‌های او به مراتب بیش از دیون او باشد مع‌ذلک چنین شخصی ورشکسته محسوب می‌شود: Deux Conditions de Fond Doivent etre Reunies Pour Que, Soit la Failite Soit le Reglement Judiciaire Puisse etre Prononce.
- La Qualite de Commercant du deabiteur.
- La Cessation de ses Paiements Pendant le temps ou il etait commercant. Le Droit Commercial se Contente de la Simple Cessation des Paiements Qui est Plus Facile a etablire Notamment Pour les Creanciers du Commercant il en Resulte qu’en Principe, le Cimmercant qui Cesse ses Paiments Peut etre Mis en Faillite ou Soumis au reglement Judiciairte, Meme s’il est Solvable, C’est-a-dire Meme si son actif de’passe son Passif.
علمای حقوق انگلستان نیز در این مورد با علمای حقوق فرانسه هم عقیده هستند چنانچه John William Smith در کتاب A Compendium of Mercantile Law در صفحه ۷۲۶ تحت عنوان «چگونه شخصی ورشکسته محسوب می‌شود» How a Persoin may Become Bankrupt به شرح زیر
اظهارنظر می‌نماید:
If the Debtor Gives Notice to any of his Creditors That he has Suspended, or that he is about to Suspend, Payment of his debts.
سپس اضافه می‌نماید:
The Notice May be Given by Word of Mouth.
بنا به مراتب فوق به محض اینکه تاجری نتواند دیون خود را در سر رسید پرداخت نماید ورشکسته است و این موضوع هیچ ارتباطی با کیفیت دیگری که اسمش اعسار Insolvabilite است ندارد ولی می‌تواند طلیعه‌ای باشد که محکمه در حین رسیدگی متوجه شود که بدهی تاجر بر دارایی او فزونی دارد حتی اگر اطلاع پیدا شود که میزان بدهی یک تاجر از دارایی او تجاوز کرده ولی کلیه تعهدات خود را سر موعد پرداخت می‌نماید نمی‌توان گفت چنین تاجری ورشکسته است.
نتیجه‌ای که از تعریف ورشکسته استنتاج می‌شود این است که اگر دارایی تاجر متوقف مکفی باشد باید تمام طلب و متفرعات آن تأدیه شود و دیگر نمی‌توان به تعذر وقفه در جریان خسارت تأخیر تأدیه او را از پرداخت متفرعات ایمن داشت قبول وقفه در پرداخت تأخیر نسبت به هیأت طلبکاران بدون وثیقه برای این است که مبادا سود موجب عدم تساوی طلبکاران شود ولی اگر دارایی مدیون به اندازه کافی باشد بدیهی است که موضوع وقفه یا عدم تساوی بین طلبکاران منتفی است و باید از اموال تاجر کلیه بدهی و متفرعات آن پرداخت گردد.
- هیأت طلبکاران شخص ورشکسته و طبع قضایی آن همین که حکم توقف ورشکسته صادر شود بستانکاران قانوناً هیأت واحی را تشکیل می‌دهند و اگر بخواهند از حقوق خود نسبت به تاجر ورشکسته استفاده نمایند باید مطابق ماده ۴۶۲ قانون تجارت اسناد طلب خود را با منضمات آن تسلیم کرده قبض دریافت دارند بنابراین وحدت متشکله آنها قانونی و اجباری است.
«ماده ۴۶۲ پس از صدور حکم ورشکستگی طلبکارها مکلفند در مدتی که به موجب اخطار مدیر تصفیه در حدود نظامنامه وزارت عدلیه معین شده اسناد طلب خود یا سواد مصدق آن را به انضمام فهرستی که کلیه مطالبات آنها را معین می‌نماید به دفتردار محکمه تسلیم کرده قبض دریافت دارند».
آیا هیأت طلبکاران دارای شخصیت حقوقی باشند؟ اگر ممکن بود این هیأت را یک شرکت تجارتی تلقی کنیم نمی‌توانستیم برای آن چنین شخصیتی قائل شویم ولی داشتن شخصیت حقوقی متفرع بر این می‌باشد که شرکاء دارای سهام باشند به علاوه مشکل است قبول کرد که تشکیلات یک شرکت تجارتی اجباری باشد به همین جهت بعضی از مصنفین فرانسه آن را Association دانسته‌اند این اصطلاح شاید بهتر باشد زیرا طلبکاران اگر جمع شده‌اند برای دفاع از حقوق حقه می‌باشد نه سود بردن به علاوه در هیأت‌های اجتماعی مختلفه کشورها انجمن‌هایی Associations وجود دارد که اجباری است و قانون آن را الزام کرده است ولی این وجه تسمیه هم اشکال دارد زیرا تشکیلات هیأت طلبکاران با تشکیلات سایر Association فرق دارد به همین جهت مجبور شده‌اند آن را به نام هیأت طلبکاران Cre’anciers dans la masse نامیده و یک مؤسسه خاصی در حقوق تجارت بدانند.
برای هیأت طلبکاران مجبور شده‌اند شخصیت حقوقی قائل شوند اشکال قبول شخصیت حقوقی از این جهت است که طبق اصول هر شخصیت حقوقی باید دارای دارایی و دیون Patrimoine باشد و هیأت چون سهامی ندارد فاقد این خصیصه می‌باشند و دارایی و دیون Patrimoine تاجر ورشکسته را نیز نمی‌توان متعلق به آنها دانست زیرا حکم توقف از شخص ورشکسته فقط سلب تصرف می‌کند نه سلب مالکیت. با وجود این محاظیر دیوان کشور فرانسه ناگزیر گردیده هیأت طلبکاران را یک شخصیت حقوقی تلقی کند قبول شخصیت حقوقی بیش‌تر برای این است که هیأت در جریان تصفیه ممکن است مدیون و طلبکار شود مثلاً ممکن است پس از اعلام ورشکستگی در صورتی که مصلحت باشد مستغلات ورشکسته را اجاره دهد و مال‌الاجاره اخذ کند بدیهی است که از حیث اخذ مال‌الاجاره طلبکار می‌شود و همین‌طور ممکن است طبق ماده ۵۰۷ قانون تجارت صنعت یا تجارت تاجر ورشکسته را ادامه دهد و اشخاصی از این بابت طلبکار شوند.
«ماده (۵۰۷) اگر طلبکارها بخواهند تجارت تاجر ورشکسته را ادامه دهند می‌توانند برای این امر وکیل یا عاملی مخصوص انتخاب نموده یا به خود مدیر تصفیه این مأموریت را بدهند».
بدیهی است از این بابت ممکن است که طبق ماده (۵۰۹) مسئولیت پیدا نمایند.
«ماده (۵۰۹) اگر از معاملات وکیل یا عاملی که تجارت ورشکسته را ادامه می‌دهند تعهداتی حاصل شود که بیش از حد دارایی تاجر ورشکسته است فقط طلبکارهایی که آن اجازه را داده‌اند شخصاً علاوه بر حصه که در دارایی مزبور دارند به نسبت طلبشان در حدود اختیاراتی که داده‌اند مسئول تعهدات مذکور می‌باشند».
طلب این قبیل بستانکاران با اینکه از حیث تاریخ مؤخر بر اعلام توقف است قبل از تصفیه مطالبات سایر طلبکارها تأدیه می‌شود و خسارت تأخیر تأدیه بر آن تعلق می‌گیرد این دسته از طلبکارانی که بر هیأت طلبکاران رجحان دارند بعداً ذکر خواهد شد.
- شرکت طلبکارها در مجمع عمومی اصولاً شرکت طلبکارها در مجمع عمومی مشروط بر این است که طلب آنها قبل از اعلام توقف حادث گردیده شده ولی اعمال این قاعده گاهی مواجه با اشکال می‌شود زیرا بعضی از قراردادها که قبل از حکم توقف منعقد شده بعداً تغییر شکل داده یا از حال تعلیق درآمده منجز می‌شود به این معنی که ممکن است علت خلاقه قرارداد قبل از حکم توقف به وجود آمده باشد ولی موضوع دعوی و حواشی آن بعداً تعیین گردد در قرارداد اگر طلب بستانکار در خود قرارداد منجزاً تعیین شده باشد حل قضیه و اتخاذ تصمیم بدون اشکال است ولی اگر موضوع قرارداد تعهدی باشد که یک طرف به واسطه تخلف طرف دیگر بتواند مطالبه خسارت کند و دادگاه عمومی پس از صدور حکم توقف میزان خسارت شاکی را تعیین نماید در این مورد با اینکه حکمی که صادر شده تاریخ آن بعد از صدور حکم توقف است ولی چون کاشف از حق سابق است قبول چنین شخصی در زمره طلبکاران تاجر ورشکسته بدون اشکال است دیوان کشور فرانسه از لحاظ اینکه میزان خسارت معین شده جبران عدم اجرای قرارداد را می‌کند اشکالی ندیده که طلب چنین طلبکاری در فهرتس سایر طلبکاران درآید.
En Tant Que Les Dommages-inte’rets Accorde’s Conpensent Exactement le Montant de L’obligation Contractuelle, La Jurisprudence Conside’rd Que la Cre’ance Nait du Contrat et Qu’ elle est Ante’rieure a’ la Faillite.
همین رویه اتخاذه شده در مورد محکومیت تاجر ورشکسته از جهت تقصیری که لاینفک از قرارداد باشد. ولی اگر قرارداد مربوط به طلب ناشی از ارتکاب جرایم مدنی باشد بین علمای حقوق و دیوان کشور فرانسه اختلاف است مثلاً اگر امری که موجب مسئولیت و خسارت می‌شود قبل از حکم توقف صادر شود و حکم محکومیت مبنی بر ترمیم خسارت بعداً اعلام گردد بعضی از حقوقدانان به نام معتقدند که محکومیت بر ترمیم زیان چون ناشی از عمل قبلی است کاشف از طلب سابق است و باید چنین طلبی در فهرست طلبکاران تاجر ورشکسته یادداشت شود ولی دیوان کشور فرانسه حکم محکومیت ترمیم خسارت ناشی از جرم حقوقی را موجد حق تلقی کرده نه کاشف و اظهار عقیده کرده که چنین طلبی در حکم طلب پس از اعلام حکم توقف است.
La Jurisprudence De’cide Que le Jugement de Cndamnation Fait Naitre le Deoit a’ Dommages- Inte’rets Qu’il, est Constitutif du a Re’pation et non De’clatatif.
- مفهوم اصل تساوی بین طلبکاران مطلق نبوده بلکه نسبی است هیأت طلبکاران از لحاظ قانون ورشکستگی وضع مشابهی ندارند و قواعدی که نسبت به آنها باید اعمال شود یکسان نیست و اصل تساوی بین طلبکاران که در امر ورشکستگی حکمفرما است مطلق نبوده بلکه نسبی است و به همین جهت آنها را به چند دسته تقسیم می‌نمایند.
مفهوم مضیق بستانکاران شامل طلبکارانی می‌شود که بدون وثیقه هستند و بستانکارانی را که دارای وثیقه بوده یا طبق قانون مزیت دارند باید از آنان تفکیک نمود. قانون ورشکستگی نسبت به این دسته درخصوص پرداخت طلب آنها قواعد خاصی وضع کرده است و این قبیل طلبکاران طبق ماده (۵۸) قانون تصفیه در موقع تقسیم دارایی تاجر ورشکسته در عرض آنها واقع نخواهند شد در موقع تقسیم دارایی به شرطی با طلبکاران بدون وثیقه شرکت می‌کنند که پس از فروش وثیقه تمام طلب آنان پرداخت نگردد در این فرض نسبت به بقیه طلب در صورتی که اصل طلب آنها تصدیق و یادداشت شده باشد می‌توانند با سایرین در تقسیم شرکت نمایند ولی باید دانست که ماده (۵۸) فوق‌الذکر با تصویب ماده (۳۴) قانون ثبت دیگر مورد اعمال ندارد و عدم تساوی بین بستانکاران دارای وثیقه و بستانکاران بدون وثیقه با وضع ماده (۳۴) عمیق‌تر شده است.
تعقیب تاجر ورشکسته از طرف طلبکاران دارای وثیقه نباید در امر تصفیه خلل وارد آورد زیرا آنان می‌توانند نسبت به مال مورد وثیقه طبق ماده (۳۴) قانون ثبت مستقلاً در مقام استیفای حق خود برآیند و سایر طلبکاران مجبورند حقوق آنان را نسبت به مال مورد وثیقه رعایت کنند.
در فرانسه اقدامات قضایی طلبکاران صاحب وثیقه در دادگاه حقوقی به عمل می‌آید نه محکمه صالح برای رسیدگی به امور ورشکستگی.
La Proce’dure d’ordre se de’roulera devant le tribunal civil.
از طلبکاران فاقد وثیقه پس از اعلام توقف تاجر ورشکسته حق تعقیب شخصی آنها ساقط می‌شود و جهت آن هم این است که تحت هیأت واحدی درآمده‌اند ولی در عین اینکه حق تعقیب شخصی آنان ساقط می‌گردد بعضی اوقات قانون آنان را مجاز ساخته که رأساً در مقام اقدام برآیند و داشتن چنین حقی لازمه شرکت آنان در هیأت طلبکاران می‌باشد مثلاً اگر تقاضای بستانکاری در خصوص یادداشت او در فهرست طلبکاران رد شود یا نسبت به قبول من غیر حق طلبکاری در فهرست طلبکاران اعتراض داشته باشد می‌تواند مستقلاً شکایت کند و همین‌طور می‌تواند در تعقیباتی که مدیر عامل به عمل می‌آورد به عنوان شخص ثالث وارد شود.
- تعیین میزان طلب قاعده کلی این است که در صورت ورشکستگی قروض مؤجل تبدیل به حال می‌شود این همان قاعده‌ای است که در مورد اعسار اعمال می‌گردد تبدیل اجل به حال این طور توجیه می‌شود که بستانکار اگر حاضر به مهلت گردیده برای این بوده است که به بدهکار اعتماد داشته و معتقد بوده که در آتیه توانایی پرداخت دین او را داشته است ولی اگر وضع بدهکار طوری شود که طلب او در معرض تضییع قرار گیرد مسلم است که دیگر حاضر نخواهد شد طلب او مدت‌دار باشد در امر ورشکستگی علاوه بر این فلسفه منطق دیگری وجود دارد و آن این می‌باشد که تصفیه طلب دسته جمعی کلیه طلبکاران اقتضاء دارد که آنها بتوانند اسناد طلب خود را ارائه داده و در موقع توزیع دارایی شخص ورشکسته شرکت نمایند و چنانچه به واسطه مهلتی که طلب آنان دارد نتوانند شرکت نمایند بدیهی است که تصفیه دسته جمعی صورت نخواهد گرفت.
طلبکاری که طلب مؤجل او حال می‌شود علاوه بر حال شدن از مزیت دیگری نیز استفاده می‌نماید و آن افزوده شدن ارزش اقتصادی طلب او است زیرا از لحاظ علم اقتصاد همیشه ارزش وجه نقد بیش از وجه مهلت‌دار است طلب مؤجل را نباید با طلب معلق اشتباه کرد زیرا طلب معلق وقتی قطعی و واجد آثار قضایی می‌شود که شرط مندرج در عقد فرا رسد. طلبکار دارای وثیقه از همان بدایت امر به شخص مقروض اطمینان نداشته و برای توثیق طلب خود از او وثیقه گرفته است و به همین جهت نسبت به او دیگر تبدیل اجل به حال مورد ندارد و به طوری که بعداً توضیح داده خواهد شد حق او محصور در همان وثیقه است و چنانچه پس از فروش آن زایدی داشته باشد باید به مدیون مسترد کند و اگر وثیقه در اثر فروش تکافوی طلب او را ننماید باید به آن تن در دهد.
قانون تجارت فرانسه مقرر داشته که حکم توقف تاجر جریان خسارت تأخیر را فقط نسبت به طلبکاران بدون وثیقه یا فاقد امتیاز متوقف می‌سازد ولی نسبت به شخص تاجر ورشکسته جریان دارد به عبارت دیگر طبق قانون مزبور وقفه خسارت نسبی است نه مطلق به علاوه طلب فاقد وثیقه همین که اسناد آن از طرف طلبکار ابراز شد و مورد تصدیق طلبکاران قرار گرفت این خود به منزله ارسال اظهارنامه است و از آن تاریخ زیان دیرکرد به آن تعلق می‌گیرد و علیه شخص تاجر جریان پیدا می‌نماید نتیجه‌ای که از این رویه استحصال می‌شود این است که اگر در اثر تصفیه تمام طلب بستانکاران تأدیه شود و دارایی تاجر ورشکسته اضافی داشته باشد خسارات تأخیر که در اثر اعلام حکم ورشکستگی نسبت به طلبکارها متوقف شده بود تا حدی که مقدور است از دارایی اضافی که مانده پرداخت می‌شود.
Effet Relatif: C’est Seulement a’ l’e’gard de la Masse que les inte’rets cessent de courir.
Le de’biteur ne saurait etre de’lie’ pour sa faillite de l’obligation de payer des inte’rets. Mieux encore, si la dette n’e’tait pas productive d’inte’ret, la procuction a la faillite, e’quivalent a une citation en hustice, les fait courir. D’autre part, la prescriotion des, inte’rets ne court pas pendant la faillite.
Ll en re’sult que, apre’s paiement inte’gral de toutes les cre’ances, les inte’rets doivent etre paye’s sur le surplus de l’actif.
L’article 476 fait une exception a lare’gle de l’arret des inte’rets pour les inrteets, des cre’ances qaranties par un privile’ge, un nantissement ou une hypothe’que, mais a’ la condition que ces inte’rets soient privile’gies sur le bien affecte’ a’ la surete’ de la cre’ance. ضمناً باید دانست خسارت تأخیر هم که قبل از حکم ورشکستگی به کلیه طلب‌های بدون وثیقه تعلق می‌گیرد پس از اعلام حکم ورشکستگی ضمیمه اصل طلب بستانکاران می‌شود.
Les inte’rets e’chus au jour de la de’claration de faillite s’ajoutent au capital de la cre’ance. قانون تجارت ایران هم با امعان نظر بر ماده (۵۶۱) و ماده (۵۶۲) مؤید همین معنی است.
«ماده ۵۶۱- هر تاجر ورشکسته که کلیه دیون خود را با متفرعات و مخارجی که به آن تعلق گرفته است بپردازد حقاً اعاده اعتبار می‌نماید».
«ماده ۵۶۲- طلبکارها نمی‌توانند از جهت تأخیری که در ادای طلب آنها شده است برای بیش از پنج سال مطالبه متفرعات و خسارت نمایند و در هر حال متفرعاتی که مطالبه می‌شود در سال نباید بیش از صدی هفت باشد».
از این دو ماده به خوبی استفاده می‌شود که وقفه خسارت فقط نسبت به هیأت طلبکاران است نه شخص تاجر زیرا اگر پس از اعلام حکم ورشکستگی کلیه مطالبات بستانکاران حال شود و جریان خسارت تأخیر هم نسبت به بستانکاران در ایام تصفیه و هم نسبت به شخص تاجر ورشکسته متوقف شود دیگر موقع اعاده اعتبار متفرعاتی وجود نخواهد داشت که تاجر ورشکسته مکلف باشد آنها را پرداخت کند تا به اعاده اعتبار نایل شود ماده بعدی مدت جریان خسارت تأخیر و میزان آن حد یقف تعیین کرده به این معنی که مدت آن پنج سال و میزان آن از صدی هفت نباید تجاوز نماید.
- بستانکاران هیأت طلبکاران طلبکاران بدون وثیقه تشکیل واحدی می‌دهند که قائم بر اصل تساوی است ولی در مقابل آنها اشخاصی هستند که مدعی حقوق خاصه نسبت به دارایی تاجر ورشکسته هستند و این‌ها عبارتند از اول اشخاصی که در اثر عقد قراردادی با تاجر ورشکسته خواستار اجرای آن هستند دوم اشخاصی که اموالی را نزد تاجر ورشکسته به امانت گذارده و تقاضای استراداد آن را می‌نمایند سوم طلبکارانی که مطالبات خود را با اخذ وثائق عینی توثیق نموده‌اند و این سه دسته طلبکاران از زمره طلبکاران بدون وثیقه مجزا بوده و سرنوشت بهتری برای آنان قائل شده‌اند و به همین جهت برای اینکه هیأت طلبکاران مکلف باشند قبل از استیفای حقوق خود مطالبات آنها را پرداخت نمایند رویه قضایی فرانسه این قسم مطالبات را به اسم (قروض هیأت طلبکاران) نامیده است.
La Jurisorudence a admis la notion de dettes de la masse. اول- طلبکارانی که با تاجر ورشکسته قرارداد بسته و پس از ورشکستگی حق فسخ معامله را دارند چون قراردادهایی که قبل از توقف تاجر ورشکسته منعقد شده باید به موقع اجرا گذارده شود و خود تاجر متوقف از تصرف در اموال خود ممنوع شده اداره تصفیه باید در مقام اجرای آنها برآید و اگر اداره تصفیه از اجرای تعهدات تاجر ورشکسته سر باز زند طرف دیگر طبق اصول می‌تواند از انجام تعهد خود متقابلاً امتناع کند و در اثر عدم انجام قرارداد خواستار فسخ آن شود. مثلاً اگر موضوع قرارداد تسلیم جنس باشد چون اجرای قرارداد حال می‌شود و تاجر ورشکسته نمی‌تواند قیمت اجناس خریداری شده را بپردازد طرف دیگر می‌تواند از تسلیم جنس خودداری کند و خواستار خسارت تأخیر شود.
بعضی از قراردادها خود به خود بدون تقاضا منفسخ می‌گردند و آنها قراردادهایی هستند که روی شخصیت اشخاص منعقد شده‌اند مثل شرکت تضامنی و وکالت و غیره بعضی اوقات برای اینکه از مراجعه به دادگستری بی‌نیاز باشند در خود قرارداد قید می‌شود که در صورت ورشکستگی تاجر قرارداد قهراً منفسخ می‌گردد. در موقع طرح تقاضای فسخ در دادگستری موضوع خسارت تأخیر تأدیه مطرح می‌شود و طرف تاجر ورشکسته می‌تواند به واسطه تحمل زیان مطالبه خسارت کند. حکم دادگاه راجع به میزان خسارت با اینکه بعد از اعلام توقف تاجر ورشکسته صادر شده مع‌ذلک قابل اجرا است و هیأت طلبکاران باید قبل از پرداخت شدن مطالبات خود آن را به موقع اجرا گذارند.
ممکن است نسبت به قراردادهایی که طرف تاجر ورشکسته حق فسخ ندارد مدیر تصفیه تشخیص دهد که اجرای آن به نفع طلبکاران می‌باشد در این صورت می‌تواند تقاضای اجرای آن را نماید تقاضای اجرای قرارداد از طرف مدیر تصفیه علاوه بر استفاده طلبکاران جلوگیری از مطالبه خسارت طرف تاجر هم می‌نماید بیش‌تر در مواقع افزایش قیمت‌ها است که مدیر تصفیه خواستار اجرای قرارداد می‌گردد بعضی اوقات با وجود حکم توقف ممکن است نفع طلبکاران در این باشد که مؤسسه تجارتی و صنعتی ورشکسته به کار تولیدی خود ادامه دهد ادامه تجارت گاهی در اثر قرارداد ارفاقی صورت می‌گیرد.
بدیهی است که مؤسسه تجارتی یا صنعتی تاجر ورشکسته در صورتی که به کار تولیدی ادامه دهد به قیمت بیش‌تر فروخته می‌شود تا اینکه بدون فعالیت باقی بماند.
یکی دیگر از مواردی که تصفیه ذی‌نفع در اجرای قرارداد می‌باشد قرارداد مربوط به کارگری است تا مؤسسه که صلاح است به کار خود ادامه دهد بتواند نقش تولیدی خود را ایفا نماید.
قروضی که پس از اعلام حکم توقف هیأت طلبکاران نسبت به اشخاص ثالث در اثر فسخ قراردادها یا ادامه صنعت و تجارت تاجر ورشکسته یا مالیات بر درآمد پیدا می‌نمایند بر طلب خودشان اولویت دارد ماده (۱۵۳) قانون مالیات بردرآمد مصوب ۲۸ اسفند ۱۳۴۵ به شرح زیر مؤید این معنی است.
«وزارت دارایی برای وصول مالیات و جرایم و زیان دیرکرد متعلق از مؤدیان و مسئؤلین پرداخت مالیات نسبت به سایر طلبکاران به استثنای صاحبان حقوق نسبت به مال مورد وثیقه و مطالبات کارگران و کارمندان ناشی از خدمت حق تقدم خواهد داشت».
با امعان‌نظر دقیق بر این ماده علاوه بر حق تقدم مالیات دولت به نحو مقرر در این ماده این مطلب نیز استفاده می‌شود که در تعلق خسارت تأخیر تأدیه ابداً وقفه حاصل نمی‌شود زیرا مقنن صراحتاً برای اصل و خسارت دیرکرد توأماً حق تقدم قائل شده است مضافاً به اینکه اگر پس از اعلام حکم توقف تاجر ورشکسته مدیر تصفیه مصلحت بداند که مؤسسه تجارتی یا صنعتی تاجر ورشکسته ادامه پیدا کند بدیهی است که هیأت طلبکاران باید هم اصل و هم متفرعات مالیات دولت را مقدم بر طلب خود دانسته و تا وقتی که مؤسسه مزبور به عملیات خود ادامه می‌دهد حقوق حقه دولت را تمام و کمال بپردازد کما اینکه این مطلب در حقوق تجاری فرانسه به نحو زیر تصریح شده است.
En Principe, Tous les cranciers de la masse viennent sur un pied d’egalite. Toutefois, Certains piurraient avoir une cause de preference. Ainis, le Privilege du tresor joue puor les contributions dues a raison de la continuation du connerce. دوم- استرداد اموالی که به امانت گذارده شده اشخاص مالک حق دارند با اثبات حق مالکیت خود نسبت به اموالی که در تصرف ورشکسته است آن را مسترد دارند البته اثبات مالکیت نسبت به اموال غیرمنقول که در دفتر املاک ثبت می‌شود آسان‌تر از اموال منقول است یکی از موارد استرداد اوراق بهادار است که در نزد تاجر یا بانکدار به امانت گذارده شده است..
سوم- بستانکاران دارای وثایق عینی همان‌طوری که قبلاً ذکر شد بستانکارانی که وثیقه عینی در دست دارند تابع قانون تساوی طلبکاران نمی‌باشند و قانون برای تأدیه طلب آنها اولویت قائل شده است و طبق ماده (۳۴) قانون ثبت ورشکستگی تاجر وقفه در خسارت تأخیر آنها ایجاد نمی‌کند.
غیر از ماده (۳۴) قانون ثبت یکی از مؤیدات اینکه در مطالبات با حق وثیقه خسارت تأخیر تأدیه در زمان توقف تاجر ورشکسته متوقف نمی‌گردد ماده (۱۵۳) قانون مالیات‌های مستقیم فوق‌الذکر می‌باشد که در آن خسارت تأخیر گنجانیده شده و مقنن آن را در طول مطالبات وثیقه‌دار قرار داده است.
- بحث در اطراف ماده (۵۸) قانون تصفیه و ماده (۳۴) قانون ثبت چون یک قسمت مورد بحث مربوط به بستانکاران صاحب وثیقه می‌باشد و در این خصوص دو ماده معارض یکدیگر یعنی ماده (۵۸) قانون تصفیه و ماده (۳۴) قانون ثبت وجود دارد اینک این بحث پیش می‌آید که نسبت به مطالبات دارای وثیقه کدام یک از دو ماده فوق قابلیت اعمال دارد.
از ماده (۵۸) قانون تصفیه و ماده (۴۱۹) قانون تجارت این طور استفاده می‌شود که اقدام به فروش وثایق بستانکاران با اداره تصفیه بوده و چنانچه طلب‌های دارای وثیقه تماماً پرداخت نشود نسبت به مازاد بستانکاران می‌توانند با طلبکاران طبقه اول شرکت نمایند «ماده (۵۸) بستانکارانی که دارای وثیقه‌اند نسبت به حاصل فروش مال مورد وثیقه در برگ تقسیم حاصل فروش مقدم بر سایر بستانکاران قرار داده می‌شوند طلب‌هایی که دارای وثیقه نیست و همچنین باقیمانده طلب‌هایی که دارای وثیقه بوده و تمام آن از فروش وثیقه پرداخت نشده به ترتیب طبقات مندرج در این ماده بر یکدیگر مقدمند». «ماده (۴۱۹) از تاریخ حکم ورشکستگی هر کس نسبت به تاجر ورشکسته دعوایی از منقول یا غیرمنقول داشته باشد باید بر مدیر تصفیه اقامه یا به طرفیت او تعقیب نماید کلیه اقدامات اجرایی نیز مشمول همین دستور خواهد بود».
در صورتی که از ماده (۳۴) قانون ثبت چنین استفاده می‌شود که اولاً اقدام به مزایده با ثبت است و ثانیاً چنانچه مال مورد وثیقه کم‌تر از میزان طلب بستانکار به فروش برسد دیگر او از این بابت حقی به مدیون ندارد ثالثاً زیان دیرکرد در ادارات ثبت با توجه به ماده (۳۵) بیش از صدی ۱۲ نمی‌باشد.
«ماده (۳۴) در مورد معاملات مذکور در ماده (۳۳) و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به منقول و غیرمنقول چنانچه بدهکار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده می‌کند بستانکار می‌تواند با درخواست صدور اجرائیه فروش مال مورد معامله را از اداره ثبت بخواهد هرگاه بدهکار در ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه اصل وجه مورد معامله را با اجور عقب افتاده و زیان دیرکرد نسبت به اصل از تاریخ انقضای مدت استرداد نپردازد آگهی مزایده مال مورد معامله از همان مبلغی که در سند تعیین شده به علاوه اجور عقب افتاده یا زیان دیرکرد نسبت به اصل وجه از تاریخ انقضای مدت معامله تا ده روز مزایده و حقوق دیوانی و هزینه مزایده و مالیات حراج منتشر می‌شود و در روز معین از همان مبلغ مزایده شروع و از وجه حاصل از فروش طلب بستانکار پرداخت گردیده و مازاد پس از وضع حقوق دیوانی و هزینه مزایده و مالیات حراج به بدهکار داده می‌شود و چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق و عوارض دولتی به خود بستانکار به همان مبلغ که آگهی گردیده واگذار می‌گردد».
با امعان نظر دقیق بر این دو ماده به خوبی مسلم می‌گردد که مشمولات ماده (۵۸) و ماده (۳۴) با یکدیگر معارض می‌باشند در این صورت باید معلوم کرد که مفاهیم آنها از لحاظ عمومیت و خصوصیت به چه کیفیت می‌باشد.
از ملاحظه ماده (۳۴) مسلم می‌گردد که مفهوم آن عام است زیرا مربوط به تمام معاملات با شرط خیار یا به عنوان قطعی یا شرط نذر خارج یا به عنوان قطعی با شرط وکالت به طور کلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد و بالنتیجه کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به منقول و غیرمنقول می‌باشد و افراد مشمول آن هم اعم از کبیر و محجور عام نمی‌باشند. از طرفی واضح است که حکم ماده (۵۸) خاص است زیرا اختصاص دارد به یک دسته از محجورین یعنی تجار ورشکسته و یک نسخ معامله یعنی طلب دارای وثیقه با قبول عام بودن حکم ماده (۳۴) و خاص بودن حکم ماده (۵۸) و با توجه به اینکه تاریخ تصویب ماده (۵۸) مقدم (۲۴ تیر ۱۳۱۸) و تاریخ تصویب ماده (۳۴) (۲۶/۵/۱۳۲۰) مؤخر است باید روشن ساخت که طبق موازین اصول فقهیه چه رویه‌ای باید اتخاذ کرد آیا حکم ماده ۳۴ که مؤخر است ناسخ حکم ماده (۵۸) است و یا اینکه حکم ماده (۵۸) که مقدم می‌باشد مخصص حکم عام است.
نسبت به تعارض حکم عام و خاص سه عقیده وجود دارد بعضی‌ها معتقدند حکم خاص مخصص حکم عام است به این معنی که حکم خاص در بدو امر دایره عموم حکم عام را در افراد کم‌تری محدود می‌نماید.
عقیده دوم که از سیدین و شیخ نقل گردیده مبنی بر این می‌باشد که در چنین صورتی حکم عام ناسخ حکم خاص می‌باشد.
عقیده سوم از قاضی است که به توقف نظر داده و مفاتیح نیز این قول را اختیار کرده است بدین معنی که اگر مرجحات خارجی وجود داشته باشد باید هر یک از مرجح است قبول قبول کرد لذا اگر مرجحات ناسخیت وجود داشته باشد باید حکم عام را ناسخ حکم خاص والا حکم خاص را مخصص حکم عام دانست.
با مقایسه مواد مربوط به معاملات با حق استرداد و رهنی مرجحات ناسخیت ماده (۳۴) حکم ماده (۵۸) به شرح زیر است:
- مقنن در ماده (۳۳ و ۳۴) تمام اقسام معاملات شرطی و رهنی را پیش‌بینی کرده و آن را با اداره «کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به منقول و غیرمنقول» استعمال کرده است و این خود می‌رساند که قانونگذار برای مفهوم ماده (۳۴) عمومیت مطلق قائل شده است..
- اگر به منسوخ بودن ماده (۵۸) قائل نشویم باید حق تقاضای ثبت و کیفیت مزایده اموال مورد معاملات با حق استراداد و رهنی را نسبت به تاجر به دو صورت قبول نماییم به این معنا که اگر تاجر ورشکسته نباشد مطابق ماده (۳۴) و اگر برعکس همان تاجر در اثنای عملیات ثبتی و اجرایی متوقف شود طبق ماده (۵۸) رفتار نماییم و این خود در عمل اشکالاتی ایجاد می‌کند. مثلاً به طوری که رأی هیأت عمومی مورخ ۲۶/۱۲/۱۳۴۳ اشعار دارد قضیه‌ای که از طرف اجرای ثبت خاتمه پذیرفته در ۱۳۳۹ از لحاظ اعلام توقف مدیون در دادگاه مطرح گردیده و پس از نقض دیوان عالی کشور مجدداً پس از مدتی در هیأت عمومی مطرح گردیده و هیأت مزبور به شرح زیر حکم فرجام خواسته را نقض کرده می‌باشد «برطبق ماده (۴۱۲) قانون تجارت ورشکستگی تاجر یا شرکت تجاری در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که برعهده دارد حاصل می‌گردد و با توجه به سفته‌های واخواست شده که مستند دادخواست بدوی فرجام‌خواه بوده و دلیلی بر تأدیه وجوه آنها از ناحیه شرکت فرجامخوانده اقامه نگردیده و حسب محتویات پرونده اجرایی ثبت کلیه تأسیسات کارخانه شهرضای اصفهان بازبین و اداوات منصوبه در آن اعم از ماشین‌آلات و وسایل برق و لوله‌کشی و د ستگاه آتش‌نشانی در اثر مزایده در قبال بدهی که شرکت فرجامخوانده داشته به بانک تهران واگذار شده استدلال دادگاه بر اینکه انجام مزایده و عدم پرداخت وجه سفته‌ها صرفاً دلیل ورشکستگی شرکت فرجام خوانده نیست مخالف ماده (۴۱۲) قانون تجارت بوده لذا حکم فرجام خواسته بر طبق ماده (۵۵۹) آیین دادرسی مدنی به اتفاق آرا شکسته می‌گردد و …».
به طوری که ملاحظه می‌گردد یک دعوای تجاری که باید در اسرع وقت ممکن قطع و فصل شود پس از اتمام عملیات ثبتی مجدداً در دادگاه مطرح گردیده و در اثر نقض هیأت عمومی قطع و فصل آن مدت‌ها به تأخیر افتاده می‌باشد و رأی هیأت عمومی هم بالاخره معلوم نساخته که در چنین موارد مرجع صلاحیتدار ثبت می‌باشد یا دادگاهی که به ورشکستگی رسیدگی می‌نماید.
۳- ماده (۳۹) قانون ثبت مقرر داشته «حقوقی که در مواد (۳۳ و ۳۷ و ۳۸ و ۴۴) برای انتقال دهنده مقرر می‌باشد قبل از انقضا مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست هر قرارداد مخالف این ترتیب باطل و کان لم یکن خواهد بود».
آیا با وجود این ماده که تماس با نظم عمومی دارد و حاکمیت اراده را از اشخاص نسبت به اموال خود سلب نموده چگونه می‌توان گفت که حق طلبکاران با وثایق قبل از انقضاء مدت حال می‌شود و اداره تصفیه مجاز می‌شود که در مقام مزایده مورد وثیقه برآید مقنن در ماده (۳۴) خواسته کسی که روی می‌باشدیصال مجبور گردیده مال منقول یا غیرمنقول خود را به ثمن بخس فروخته و یا گرو گذارده به سهولت از دست ندهد و متضرر نشود حال اگر مدیر تصفیه به واسطه حال شدن معامله مال را قبل از انقضاء مدت و در وقت غیرمناسب به فروش برساند آیا انتقال دهنده با حق استرداد یا راهن متضرر نمی‌شود و یا برعکس اگر تصفیه امور ورشکستگی سال‌ها به طول انجامد کما اینکه مدت آن سرسام‌آور می‌باشد آیا انتقال گیرنده و مرتهن باید به واسطه توقف تاجر ورشکسته از خسارت تأخیر تأدیه محروم گردند.
اجرای مواد (۳۳ و ۳۴ و ۳۶ و ۳۷ و ۳۸ و ۳۹) قانون ثبت از لحاظ تماس آن با مناظم اجتماعی به قدری اهمیت دارد که قانونگذار برای متخلفین آن مجازات انتظامی بسیار سنگین معین کرده می‌باشد اگر ماده (۳۴) را سالب حق حاکمیت افراد که یکی از ارکان صحت معاملات می‌باشد بدانیم و نسخ موازین قانون مدنی که از امهات قوانین می‌باشد در قسمت بیع شرط و رهن مسلم باشد آیا چگونه می‌توان ماده (۵۸) قانون تصفیه را مخصص حکم عام ماده (۳۴) دانست و آن را پابرجا فرض نمود. ۴. مخصص قرار دادن ماده (۸۵) ماده (۳۴) را موجب خسران سایر طلبکاران و تاجر ورشکسته می‌شود زیرا اگر قیمت فروش به اندازه طلب نباشد دارنده وثیقه نسبت به مازاد با سایر طلبکارها در موقع تقسیم اموال شرکت می‌کند و متفرعات آن هم نسبت به تاجر ورشکسته به مدت پنج سال تعلق می‌گیرد در صورتی که طبق ماده (۳۴) اگر حاصل فروش وثیقه تکافوی طلب را نکند دائن نسبت به بقیه نه نسبت به اموالی که باید توزیع شود و نه نسبت به تاجر ورشکسته از لحاظ اصل و فرع در صورتی که پس از تقسیم مال اضافی بماند حقی نخواهد داشت.
راجع به مرجعی که باید اقدام به مزایده کند ماده (۱) آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا که از قواعد آمره می‌باشد در بند «الف» چنین مقرر داشته:
«درخواست اجرا در مورد اسناد رسمی لازم‌الاجرا نسبت به دیوان و اموال منقول و املاک ثبت گردیده از دفترخانه‌ای که سند را ثبت کرده می‌باشد به عمل می‌آید».
چون این ماده کلی می‌باشد و قانون آن هم بعد از قانون تصفیه تصویب گردیده دیگر نمی‌توان اجرای اسناد مربوط به دیون دارای وثیقه را از مدیر تصفیه تقاضا کرد. در فرانسه آیین و کیفیت تقسیم قیمت مال غیرمنقول بین طلبکاران دارای وثیقه از طرف دادگاه‌های حقوقی به عمل می‌آید و دادگاه تجارت در موقع ورشکستگی تاجر فاقد صلاحیت در تقسیم و دعاوی مربوط به آن می‌باشد. La Proce’dure d’ordre est essentiellement de la compe’tence destribunaux Civils et les trivunaux d’exception ne sont jamais compe’tents en matie’re d’ordre. Ainsien matie’re de faillite, ou la loi attribute une compe’tence ge’ne’rale au tribunal de commerce du lieu de l’ouverture de la faillite, l’ordre pou la distribution du prix des immeubles du faille ne peutpas erte porte’ devant ce tribunal juge, en ce sens, qu’un tribunal de commerce ne pouttait etre saisi d’une contestation relative a’ une collocation obtenue dans un ordre, et don’t la cause est ante’rieure a’ la cessation des payements.
(Re’pertoite de proce’dure civile et comerciale Tomme ll page 398). در خاتمه لازم می‌داند جلب توجه آقایان را از لحاظ اقتصادی نیز بنمایم زیرا بانک‌ها عموماً با گرفتن وثیقه و یا ضمانتنامه بانکی حاضر می‌شوند به اشخاص و مخصوصاً به تجار وام دهند یا برای آنها اعتبار باز کنند و اگر مقرر شود که به محض توقف تاجر سرمایه آنها بدون عایدی بماند و نتواند از فروش وثایقی که در دست دارند جبران اصل سرمایه و خسارت تأخیر آن را بنمایند علاوه بر اینکه متضرر می‌شوند و تضرر آنها در اقتصاد کشور اثر می‌گذارد کم‌تر حاضر می‌شوند با شرایط سهلی به تاجر وام دهند تا در صورت ورشکستگی تاجر زیان هنگفتی نصیب آنان نشود.
نظریه دادسرای دیوان عالی کشور بنا به مراتب معروضه نظریه دادسرای دیوان عالی کشور را در موضوع مختلف فیه به شرح زیر خلاصه می‌نماید.
۱- در مطالبات با حق وثیقه ماده (۳۴) قانون ثبت قابل اعمال می‌باشد نه ماده (۵۸) قانون تصفیه در این صورت در موقع ورشکسته شدن تاجر هیچ‌گاه در تعلق خسارت تأخیر تأدیه وقفه حاصل نمی‌شود و پس از انجام مزایده چنانچه حاصل فروش مبلغ اضافی بر طلب دائن و متفرعات آن داشته باشد آن مبلغ به مدیر تصفیه مسترد می‌شود و چنانچه حاصل فروش تکافوی طلب دائن را نکند حق مراجعه به مدیون را ندارد به عبارت دیگر طلب و متفرعات دائن محصور بر مال مرهون است.
۲- نسبت به قروض عادی وقفه در خسارت تأخیر فقط در مورد طلبکاران بدون وثیقه است ولی در مورد شخص تاجر ورشکسته خسارت تأخیر جریان دارد و در صورتی که اصل طلب طلبکاران بدون وثیقه پرداخت شود و مبلغ اضافی داشته باشد متفرعات طلب طلبکاران از آن پرداخت می‌شود و اگر مبلغ اضافی نداشته باشد و تاجر ورشکسته بعداً بخواهد اعاده اعتبار کند ناگزیر است مبلغ متفرعات را کلاً بپردازد.
قانون تجارت فرانسه در هر دو قسمت فوق نیز همین رویه را اتخاذ کرده است. Article 476, Le jugement arête, a’ l’e’gard de la masse seulement, le cours des inte’rets de toute cre’ance non garantie par un privile’ge spe’coal, par un nantissement ou par une hypothe’que. Les inte’rets des cre’ances garanties ne peuvent etre re’clame’s que sur les sommes provenant des biens affecte’s au privile’qg, a’ l’hypothe’que ou au nantissement. 3- اجرای مزایده وثائق بستانکاران باید به توسط ارای ثبت صورت گیرد نه دستگاه تصفیه و میزان زیاد دیرکرد در سال بیش از صدی ۱۲ نخواهد بود.
دادستان کل کشور- دکتر علی آبادی هیأت عمومی در جلسه مورخ ۱۴/۱۲/۱۳۴۷ تشکیل گردید پس از مذاکرات و اعلام کفایت آن به شرح زیر اظهار عقیده نمودند:
رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور
از مجموع مقرارت مواد (۱۸، ۴۰، ۴۱ و ۵۸) قانون تصفیه ورشکستگی درباره اموال مورد وثیقه تاجر ورشکسته و ماده (۱۸) آن قانون در مورد اموال غیرمنقولی که متعلق حق اشخاص ثالث است و ماده (۴۱۹) قانون تجارت استفاده و استنباط می‌شود که قانون مزبور ترتیبات راجع به معاملات تاجر ورشکسته را که از آن جمله معاملات با حق استرداد است تابع تشریفات آن قانون قرار داده و ماده (۳۴) اصلاحی قانون ثبت که درباره معاملات با حق استرداد مقرراتی وضع نموده شامل معاملات با حق استراداد ورشکسته که مشمول مقررات خاصی است نمی‌گردد و مقررات قانون تصفیه در مورد معاملات با حق استرداد تاجر ورشکسته لازم‌الرعایه است و با احراز این امر چون پس از صدور حکم توقف قانوناً ورشکسته از دخالت در کلیه امور مالی مربوط به خود ممنوع و اداره تصفیه به عنوان قائم مقام ورشکسته طلب طلبکاران را تشخیص و تصدیق می‌نماید و مطالبات متوقف را وصول و اقدام به فروش و بعد تقسیم اموال وی می‌کند و طبق ماده (۴۲۱) قانون مزبور همین که حکم ورشکستگی صادر شد قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضی نسبت به مدت به قروض حال مبدل می‌شود و این حکم شامل حال عموم طلبکاران است و راجع به طلبکاران وثیقه‌دار قانون برای وصول طلب آنها تا تاریخ ورشکستگی این مزیت را منظور داشته که کلیه طلب آنها از محل مورد وثیقه می‌باشد استیفا شود و در صورتی که حاصل فروش کفایت طلب آنها را ننموده نسبت به بقیه طلب خود جزء غرمای معمولی منظور شوند و از وجوهی که برای غرما مقرر می‌باشد حصه ببرند ولی دیگر از قانون تجارت استفاده نمی‌شود که این طبقه از طلبکاران علاوه بر مزایای فوق ذی حق در مطالبه خسارات تأخیر ادا از تاریخ ورشکستگی به بعد هم باشند و ماده (۵۶۲) قانون تجارت که در باب سیزدهم تحت عنوان اعاده اعتبار تاجر ورشکسته ذکر گردیده با توجه به ماده (۵۶۱) قانون مزبور ناظر به موردی می‌باشد که تاجر ورشکسته ملائت حاصل کرده و بخواهد اعاده اعتبار کند. بنابراین نظر شعبه سوم مبنی بر اینکه طلبکاران ورشکسته اعم از اینکه وثیقه داشته باشند یا نه حق مطالبه خسارت تأخیر تأدیه ایام بعد از تاریخ توقف را ندارند صحیح به نظر می‌رسد و این رأی طبق ماده واحده مصوب تیرماه ۱۳۲۸ لازم‌الاتباع است.