عنوان: عدم وجود اعتبار امر قضاوت شده در دعوای طلاق ناشی از عسر و حرج

پیام: رسیدگی مجدد به دعوای عسر و حرج زوجه، پس از صدور حکم قطعی دراین باره، به لحاظ اینکه امری حادث است بلامانع به نظر می رسد.

شماره دادنامه قطعی :
9209970907200872
تاریخ دادنامه قطعی :
1392/09/04
گروه رأی:
حقوقی

خلاصه جریان پرونده

پیرو گزارش قبلی خانم الف.ط. فرزند ف. با وکالت آقایان م.م. و ع.ب. و به طرفیت آقای ح.ع. فرزند ع. و به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به استناد بند ب از شروط ضمن عقد ازدواج تقدیم کرده و توضیح داده اند موکله به موجب سند رسمی به شماره ترتیب ٧٠٥٠ مورخ ٢/٧/١٣٦٦ دفتر ثبت ازدواج شماره … حوزه ثبت تهران به عقد ازدواج دائمی خوانده در آمده است خوانده به علّت مشکلات شخصی در تمام طول زندگی مشترک سوء رفتار و سوء معاشرت مستمر با موکل داشته به طوری که ادامه زندگی مشترک را برای او غیرممکن کرده است خوانده مرتکب ایراد ضرب وجرح عمدی موکله شده که به موجب دادنامه شماره ١١٨ـ١٤/٢/١٣٨٨ شعبه ١٠٧٢ دادگاه عمومی تهران به پرداخت دیه و جزای نقدی محکوم شده که رأی قطعی شده است. مجدداً خوانده موکل را مورد ضرب وجرح شدید قرار داده که به موجب دادنامه ٥٢٥ـ١٦/٨/١٣٨٨ شعبه ١٠٥٢ دادگاه عمومی جزایی تهران به پرداخت دیه در حق موکل و جزای نقدی محکوم شده که رأی مـذکور به موجب دادنامه شماره ١٤٥٣ـ١٢/١٠/٨٨ شعبه ٤٦ دادگاه تجدیدنظر تهران تأیید و قطعی شده است خوانده به علّت ورشکستگی اقتصادی اعلام نموده توانایی پرداخت هزینه زندگی ( نفقه ) موکل را ندارد تا حدی که درخواست اعسار از پرداخت دیه به میزان ١٤ میلیون ریال را نموده است و به لحاظ اینکه فاقد مسکن مستقل است در منزل مادرش زندگی می کند و به علّت ناتوانی خوانده از اداره زندگی مشترک سال هاست موکل به اتفاق فرزندانش جدا از خوانده زندگی می کنند و هیچ اهتمامی نسبت به زندگی ایشان ندارد … با توجه به بند ٢ از قسمت ب خوانده محترم با سوء رفتار و سوء معاشرت به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نموده لذا موکل با استفاده از شرط ضمن عقد فوق و با بذل صد هزار تومان از مهریه درخواست طلاق نوع خلع را دارد گواهان موکل به اسامی … اعلام می شود … شعبه ٢٥٥ دادگاه عمومی حقوقی تهران با تعیین وقت رسیدگی و با توافق وکلای زوجین به منظور مذاکره جهت حل وفصل دعوی جلسه رسیدگی را تجدید نموده و در جلسه ١٩/٤/١٣٩١ وکیل خواهان اظهار داشته خواسته به شرح دادخواست می باشد خوانده اظهار نموده حاضر به طلاق نیستم قبلاً درخواست طلاق وی مطرح و در دیوان عالی کشور ردّ شده است زوجه مدت سه سال است که متواری است و از فرزندان مشترک بی اطلاع هستم و فرزندان را با خود برده است وکیل خواهان اظهار داشته موکل حاضر است که مهر خود را در قبال طلاق به زوج بذل کند و در مورد نفقه معوقه و اجرت المثل و جهازیه ادعایی ندارد و فرزندان مشترک از مدار حضانت خارج شده اند دادگاه قرار ارجاع امر به داوری را صادر کرده است و با تعیین وقت رسیدگی به وکیل خواهان اخطار کرده گواهان را در وقت مقرر حاضر نماید. دادگاه در وقت مقرر با حضور زوجین و وکلای آنان تشکیل شده و دادگاه از سه نفر گواهان تعرفه شده از سوی زوجه ، تحقیق کرده است و پس از استماع اظهارات وکلای زوجین زوجه را جهت آزمایش بارداری به پزشکی قانونی معرفی نموده که نتیجه تست بارداری منفی اعلام شده است سپس از طرف زوجه و بنا به درخواست او داور برای وی تعیین کرده است داور تعیین شده برای زوجه به شرح صفحه ٦٠ پرونده و داور زوج به شرح صفحه ٤٦ پرونده نظریه خود را اعلام کرده اند شعبه ٢٥٥ دادگاه خانواده تهران به موجب رأی شماره ٨٤٦ـ٢٨/٥/١٣٩١ در خصوص دعوی خواهان به شرح فوق با توجه به محتویات پرونده و ملاحظه نظریه داوران و عدم توفیق در رفع اختلاف دعوی خواهان را مقرون به صحت دانسته و گواهی عدم امکان سازش زوجین را جهت اجرای صیغه طلاق خلع (با توجه به بذل کل مهر و اینکه در مورد جهازیه و نفقه معوقه و اجرت المثل ایّام زوجیت و سایر حقوق مالی زوجه ادعایی ندارد ) با رعایت مقررات شرعی و قانونی در یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق صادر و اعلام نموده مدت اعتبار گواهی سه ماه از تاریخ ابلاغ رأی می باشد. آقای ح.ع. با وکالت آقای ص.الف. نسبت به دادنامه یادشده تجدیدنظرخواهی به عمل آورده است که پس از پاسخ وکیل تجدیدنظر خوانده شعبه ٣٠ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در وقت فوق العاده تشکیل و به موجب رأی شماره ١٥٥٢ـ٢٤/٨/١٣٩١ تجدیدنظرخواهی را وارد و رأی دادگاه را مخدوش و مغایر با موازین شرعی و قانونی دانسته است با این استدلال که ١ـ دعوی زوجه به خواسته طلاق به لحاظ عسر و حرج ناشی از سوء رفتار زوج سابقاً مطرح و محکوم به بطلان اعلام شده است به همین علّت خواهان در دادخواست خود قید کرده خواسته اش حکم طلاق به لحاظ عسر و حرج نیست بلکه اجازه صیغه طلاق و ثبت آن را به استناد ماده ١١١٩ قانون مدنی نموده است. با وصف مذکور در صدور گواهی عدم امکان سازش به ماده ١١٢٩و ١١٣٠ قانون مدنی استناد شده است که خارج از خواسته خواهان و خلاف قانون و مندرجات پرونده است زیرا علاوه بر اینکه زوجه و وکیل وی در این پرونده مدّعی ترک نفقه موضوع ماده ١١٢٩ و عسر و حرج موضوع ماده ١١٣٠ قانون مدنی نشده اند دلیلی بر انطباق دعوا با مواد مذکور اقامه نشده است ٢ـ هرگاه دادگاه تخلف زوج از شرط ب ضمن عقد را محرز بداند نباید به گواهی عدم امکان سازش اکتفا نماید بلکه باید با استناد به شرط مذکور به زوجه اجازه دهد با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق و انتخاب نوع طلاق به وکالت از طرف زوج با حق توکیل غـیر نسبت به قبول بذل و اجرای صیغه طلاق و ثبت آن اقدام نماید در رأی تجدیدنظر خواسته از این امر غفلت شده است ٣ـ با اینکه وکیل زوجه در دادخواست بدوی و جلسات دادرسی و لوایح تقدیمی به صراحت و اصرار اعلام کرده که خواسته موکله اش طلاق به استناد ماده ١١١٩ قانون مدنی ناظر به شرط ب ضمن عقد مندرج در عقدنامه می باشد مشخص نکرده که زوج از کدام یک از بندهای ١٢ گانه شرط مذکور تخلف کرده است ولی با توجه به مجموع اظهارات او منظور او ظاهراً بند ٢ شرط ب می باشد یعنی سوء رفتار مستمر زوج به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نموده باشد اگر منظور این باشد ادعا بلادلیل بوده با اشکال مواجه است زیرا این امر مطابق بند ٤ تبصره الحاقی به ماده ١١٣٠ قانون مدنی یکی از موجبات عسر و حرج است و حال آنکه عسر و حرج ناشی از سوء رفتار زوج در رأی سابق الصدور ردّ شده است در واقع سوء رفتار مستمر زوج به اثبات نرسیده است 4ـ قرائن و شواهدی که بشود از آن تخلف زوج از شرط ب مندرج در عقدنامه ازجمله بند ٢ شرط مذکور را احراز نمود در پرونده وجود ندارد لذا دادگاه با استدلال فوق رأی تجدیدنظر خواسته را نقض و حکم به بطلان دعوا صادر کرده است. خانم الف.ط. با وکالت آقای م.م. نسبت به دادنامه یادشده فرجام خواهی به عمل آورده است. این شعبه به موجب رأی شماره 0114ـ9/2/1392 به شرح بین الهلالین زیر رأی فرجام خواسته را نقض کرده است: (فرجام خواهی وارد و پرونده دارای نواقص تحقیقاتی به شرح زیر است: خواسته صراحتاً صدور گواهی عدم امکان سازش از طریق اعمال وکالت مستند به بند ب از شروط ضمن عقد قیدشده و دادگاه بدوی نیز با استناد به ماده ١١١٩ قانون مدنی و مواد دیگر گواهی عدم امکان سازش به لحاظ سوء رفتار زوج و احراز آن حسب گواهی گواهان را صادر کرده است به قید مواد ١١٢٩ و١١٣٠ قانون مدنی زائد بوده و دادگاه تجدیدنظر با وجود اختیارات قانونی می توانسته نسبت به حذف آن اقدام و رأی مقتضی صادر نماید. برخلاف استدلال دادگاه تجدیدنظر عسر و حرج ناشی از سوء رفتار زوج نسبت به زوجه به موجب بند ٤ ماده ١١٣٠ قانون مدنی با فرض رسیدگی سابق با توجه به اینکه وقوع عسر و حرج امر حادثی است موضوع را شامل اعتبار امر مختومه نمی نماید. ٣ـ با توجه به رسیدگی دادگاه بدوی و انجام تحقیق از گواهان و دلایل متعدد مبنی بر سوء رفتار زوج اگر با وصف بذل کلیه مهریه زوجه که دلیل قوی بر سوء رفتار زوج به نحوی که ادامه زندگی مشترک برای زوجه را غیرممکن نموده است می باشد برای دادگاه تجدیدنظر اقناع وجدانی ایجاد نکرده است ضرورت داشته دادگاه با تعیین وقت رسیدگی و استماع اظهارات زوجین در مورد سوء رفتار زوج با زوجه و تحقیق از فرزندان مشترک که بیش از هر فرد دیگری از نزدیک در مورد روابط والدین خود اطلاع دارند و نیز انجام تحقیقات از کسان و بستگان زوجین در مورد رفتار زوج با زوجه و شغل و ممر در آمد او از طریق مددکار اجتماعی مجتمع قضایی پس از تکمیل تحقیقات مبادرت به صدور رأی نماید لذا بنا به مراتب فوق و به استناد بند الف ماده ٤٠١ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی رأی فرجام خواسته را به لحاظ نقص تحقیقات نقض و پرونده را جهت رسیدگی مجدد به شعبه سی ام دادگاه محترم تجدیدنظر استان تهـران ارجاع می نماید. ) شعبه 30 دادگاه تجدیدنظر استان تهران پس از نقض رأی آن شعبه به شرح فوق در وقت فوق العاده تشکیل و دستور داده وقت رسیدگی تعیین و زوجین جهت ادای توضیحات بیشتر دعوت شوند از مددکار اجتماعی نیز خواسته با مراجعه به محل سکونت طرفین از فرزندان مشترک و دیگر مطلعین احتمالی برابر بند 3 رأی دیوان تحقیقات جامعی را معمول و نتیجه را اعلام دارند. مددکار اجتماعی دادگاه های تجدیدنظر استان تهران به موجب گزارش شماره 92/103/=م مورخ 16/5/92 (صفحات 135 و 136 و 137 پرونده ) به دادگاه تجدیدنظر اعلام نموده با تشکیل جلسه با حضور زوجین و مطلعین معرفی شده توسط آنان از زوجین و مطلعین تحقیق به عمل آمد مطلعین زوجه پدر و برادر ، خاله زوجه بودند که اظهار نمودند از سال های اول زندگی زوجین زوج سوء رفتار با زوجه داشته و او را مورد ضرب و شتم قرار داده و بارها آثار کبودی ناشی از ضرب و شتم را بر تن زوجه دیده بودند زوجه به دلیل بدرفتاری زوج به حالت قهر به منزل پدری خود می رفت و مجدداً به منزل زوج مراجعت می نمود آخرین بار حدوداً از پنج سال قبل زوجه به منزل پدری خود رفت و از آن موقع زوجین جدا از هم زندگی می کنند و البته به دنبال زندانی شدن زوج ، زوجه به اتفاق فرزندان مشترک خود زندگی می کند (از 5 سال قبل) مطلعین زوج برادر پسرعمه و دو تن از دوستان زوج بودند که اظهار نمودند زوج از تمکین مالی برخوردار بود و زوجین زندگی خوبی داشتند هرچند گاهی اوقات اختلافاتی در حد معمول بین آنان بروز می نمود لیکن آشتی نموده و به زندگی مشترک ادامه می دادند در سال های آخر زندگی مشترک زوج دو منزل یکی در خیابان نیروی هوایی و یکی در نیاوران بنام زوجه خریداری نموده و همزمان با آن زوج خود بدهکار بود علی الظاهر به همین دلیل زوج منازل را بنام زوجه خود نمود و زوجه مخالفت نمود و اختلافات زوجین شدت یافت و سپس با همکاری زوجه با طلبکاران که زوج متواری شده بود و محل زندگی خود را از طلبکاران مخفی می نموده ، زوج دستگیر و زندانی شده و به این طریق از 5 سال قبل زوجین جدا از هم زندگی می کنند پس از زندانی شدن زوج ، زوجه به اتفاق فرزندان مشترک محل زندگی خود را تغییر داد یکی از منازل را به فروش رساند و دیگری را به مستأجر واگذار نمود و برای خود و فرزندانش محل زندگی دیگری تهیه نمود و در این سال ها حتی از ملاقات فرزندان با پدر خودداری نموده است و افزودند زوج مدت کوتاهی حدوداً سه ماه زندان بوده و سپس با جلب نظر طلبکاران و پرداخت بخشی از بدهی ها از زندان آزادشده و از آن به بعد به عنوان پیک موتوری به طور مرتب به کار اشتغال دارد و از این طریق در آمد دارد برادر و پسرعمه زوج اظهار نمودند خود آنان حاضر به حمایت از زوج و تهیه مسکن برای ادامه زندگی مشترک می باشند هرچند که خود زوج نیز با اشتغال جدی به کار در آمد مناسبی از کار خود دارد. در تحقیقی که از آخرین محل زندگی مشترک زوجین به عمل آمده بود از نشانی نیاوران کوی ک. بن بست ق. پلاک … اکثر همسایگان حاضر به همکاری برای تحقیق نشدند و فقط یک همسایه اظهار نمود در سال های اول سکونت زوجین در آن محل اختلاف خاصی از زندگی زوجین مشاهده نمی شد در یک سال و نیم آخر سکونتشان ( از سال 1387 تا 1388) همواره دعوا و درگیری بین زوجین وجود داشت و صدای ناشی از دعوا و درگیری های زوجین به حدی بود که موجب سلب آسایش از همسایگان شده بود و افزود دعوا و درگیری و جیغ و فحاشی در حین دعوا به طور مقابل از طرف هر دوی زوجین بود وی اظهار نمود زوج اموالی بنام زوجه خریداری نموده بوده وقتی برای پرداخت بدهی اش اموال خود را از زوجه مطالبه نموده زوجه خودداری نموده و این امر موجب بروز دعوا و مشاجره و درگیری زوجین می گردید و نهایتاً زوجه با اطلاع دادن به طلبکاران زوج و اقدام قانونی از طرف آنان موجب دستگیری زوج شد و پس ازآن منزل را به فروش رسانده و از آن محل نقل مکان نمود وی افزود در مدت حضور زوجه رفتارهای خلاف موازین اخلاقی از فرزند مشترک زوجین مشاهده می نمود. فرزند مشترک زوجین (پسر متولد 1376) اظهار نموده پدر و مادرش از زمانی که وی به یاد دارد اختلاف و مشاجره داشتند و پدر فحاشی به مادر می نمود کتک کاری می کرد و سال های آخر این وضعیت شدت یافته بود و به دنبال آن حدوداً از 5 سال قبل پدر و مادرش جدا از هم زندگی می کنند و فرزندان با مادر بسر می برند از مجموع تحقیقات به عمل آمده نتیجه گیری گردید از سال های اول شروع زندگی زوجین گاهی اختلاف و مشاجره داشته و مواردی زوج نسبت به زوجه ضرب و شتم نیز می نموده است لیکن علّت اصلی تشدید اختلافات زوجین به دنبال انتقال اموال زوج بنام زوجه و امتناع زوجه از فروش بخشی از آن و پرداخت بدهی های زوج شده که این امر موجب بروز درگیری های شـدید بـین زوجین و سپس جدایی زندگی زوجین از هم از سال 1388 شده است زوج نیز که بدهکار بوده با تلاش هایی که نموده و با پرداخت بخشی از بدهی ها رضایت طلبکاران را جلب نموده و به عنوان پیک موتوری به کار مشغول می باشد. شعبه 30 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در وقت مقرر با حضور طرفین و وکلای آنان تشکیل شده است لایحه شماره 460ـ21/5/1392 از سوی وکیل تجدیدنظر خوانده تقدیم شده که ضمیمه پرونده گردیده و گزارش واحد مددکاری نیز پیوست پرونده شده است. تجدیدنظرخواه آقای ح.ع. اظهار داشته خانم الف.ط. دارای 54 سال سن و 27 سال سابقه ازدواج با وی را دارم حدود 5 سال است که هیچ اطلاع و خبری از محل سکونت فرزندان مشترک ندارم و مخفیانه همسرم زندگی می کند و حدود 5 میلیارد تومان از دو آپارتمان یکی در نیاوران و دیگری در نیروی هوایی بنام ایشان زدم از موقع بنام زدن آپارتمان ها ایشان ناسازگاری را شروع کرد فامیل و اقوام ایشان به خاطر موقعیت پولی که همسرم دارد نمی گذارند زندگی با بنده بکند بنده حضانت و الزام به تمکین همسر و فرزندانم را دارم و هیچ دسترسی و آدرسی به آنان ندارم بنده فردی زحمت کش و کاسب هستم و در شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر تهران در سه سال قبل گفتم هر نوع تعهد که نسبت به پیشرفت و بهبود زندگی مان بشود حاضرم بدهم آیا با داشتن سه فرزند بچه هایمان باید فرزند طلاق شوند تمامی اموال را بنام ایشان زدم زیرا ایشان را دوست داشتم و دارم حاضر به طلاق نیستم ضمنا ً 2 عدد مزدا 324 و پراید و کلیه اموالم و اثاثیه تحویل همسرم شده است با هر تعهدی حاضر به زندگی هستم وکیل زوج اظهار داشته دلیلی برای عسر و حرج زوجه وجود ندارد زیرا پیدایش عسر و حرج نیاز به دلیل و شرایط جدید و یا سوء رفتاری متعاقب طرح دعوای سابق دارد. زوجه اظهار داشته به خاطر سوء رفتار زوج توانایی ادامه زندگی با وی را ندارم درخواست طلاق دارم وکیل زوجه اظهار داشته خواسته صدور حکم طلاق به واسطه عسر و حرج نمی باشد بلکه صدور گواهی عدم امکان سازش با اذن اعمال وکالت به واسطه سوء معاشرت زوج و تحقق شرط ضمن عقد است که حتی در جلسه دادرسی نیز بروز کرده است و امکان ادامه زندگی وجود ندارد فرزندان مشترک زوجین سال هاست از پدرشان فراری هستند و هیچ تلاش برای دیدن فرزندان هم از سوی پدر وجود ندارد همان گونه که گواهان گواهی داده اند سابقه اختلافات و سوء رفتار زوج از ابتدای زندگی وجود داشته و ارتباطی با اختلافات مالی آنان ندارد. زوجه اظهار داشته کلیه حقوق مالی شامل مهریه نفقه و اجرت المثل و جهیزیه را در قبال طلاق بذل می کنم. شعبه 30 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موجب رأی شماره 0857ـ23/5/1392 در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای ح.ع. با وکالت آقای ص.الف. نسبت به دادنامه شماره 849ـ28/5/1391 شعبه 255 دادگاه خانواده تهران که به موجب آن در مورد دعوی مطروحه از ناحیه تجدیدنظر خوانده خانم الف.ط. با وکالت آقای م.م. و به طرفیت نامبرده و به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش ( طلاق خلعی ) صادر گردیده را وارد دانسته با این توضیح که تجدیدنظرخواهی زوج به موجب دادنامه 1552ـ24/8/1391 این شعبه وارد تشخیص داده شده و به شرح دادنامه مذکور حکم بر بطلان دعوی صادر و در مرحله فرجام خواهی به موجب دادنامه شماره 0114ـ9/2/1392 شعبه 12 دیوان عالی کشور رأی فرجام خواسته نقض و جهت رسیدگی مجدد به این شعبه ارسال شده است و دادگاه با تعیین وقت رسیدگی از طرفین در وقت مقرر زوج اظهار داشته که همسرش ناسازگاری را بعد از انتقال دو آپارتمان بنام وی نمودم شروع کرده و 5 سال است که خبری از محل سکونت وی ندارم و حاضر به طلاق نمی باشم در رابطه با سوء رفتار موردنظر دیوان عالی کشور مراتب به واحد مددکاری جهت انجام تحقیقات اعلام شده که واحد مددکاری طی گزارش شماره 92/103/ ت/ م – 16/5/1392 اعلام نموده که در طول زندگی مشترک قهر و آشتی های متعددی بین زوجین بوده که اقوام و بستگان زوجین آن را تأیید نموده اند ولی علّت اصلی اختلاف را همانا ناشی از اختلاف زوجین سر آپارتمانی دانسته اند که از طرف زوج بنام زوجه انتقال یافته است لذا با دقت در اوراق پرونده ملاحظه می گردد عسر و حرج مورد ادعای زوجه که ناشی از سوء رفتار زوج عنوان شده صرف نظر از طرح دعوی قبلی که بعد از بطلان دعوی در شعبه 12 دیوان عالی کشور تأیید و ابرام شده و حسب تشخیص همان شعبه واجد شرایط اعتبار امر مختومه نبوده و شکی در آن نیست امّا احراز سوء رفتار زوج که منجر به عسر و حرج زوجه گردیده حسب گزارش واحد مددکاری و تحقیقات به عمل آمده منتسب به فعل زوج نبوده و ترک منزل به مدت 5 سال توسط زوجه به تنهایی نمی تواند مبنا اثبات عسر و حرج زوجه باشد کما اینکه رویه قضایی نیز در احراز سوء رفتار یک بار ضرب و شتم را مؤثر در مقام نمی داند لذا دادگاه با وارد دانستن اعتراض رأی تجدیدنظر خواسته را نقض و حکم بر ردّ دعوی صادر کرده است. خانم الف.ط. با وکالت آقای م.م. نسبت به دادنامه یادشده فرجام خواهی به عمل آورده است که پس از پاسخ وکیل فرجام خوانده پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است لایحه اعتراضییه به هنگام شور قرائت می شود.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای مهدی اسلامی عضو ممیّز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره 0857ـ23/5/1392 شعبه 30 دادگاه تجدیدنظر استان تهران مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام خواهی وارد است زیرا :
1ـ خواسته به موجب دادخواست صدور گواهی عدم امکان سازش از طریق اعمال وکالت مستند به بند ب از شروط ضمن عقد است دادگاه نخستین علاوه بر استناد به ماده 1130قانون مدنی به ماده 1119 قانون مذکور هم استناد کرده است که صرف نظر از اینکه رسیدگی مجدد به دعوی عسر و حرج زوجه به لحاظ اینکه امری حادث است بلامانع می باشد در مانحن فیه ضرورت داشته با توجه به خواسته خواهان و تصریح آن در حدود خواسته دادگاه ها رسیدگی و اظهارنظر می کرده اند که در مرحله تجدیدنظر با حذف ماده 1130 قانون مدنی موضوع قابلیت اصلاح را داشته و دارد.
2ـ به موجب دادنامه های 118ـ14/2/1388 شعبه 1072 دادگاه عمومی تهران و 525ـ16/8/1388 شعبه 1052 دادگاه عمومی جزایی تهران زوج به اتهام ایراد ضرب وجرح به پرداخت دیه محکوم شده که دلیل بر استمرار سوء رفتار زوج دارد.
3ـ گواهان در مورد سوء رفتار مستمر زوج گواهی داده اند و دادگاه نخستین که شهادت شهود را استماع نموده سوء رفتار زوج را احراز کرده است.
4ـ اختلافات زوجین سال هاست ادامه دارد مفارقت طولانی مدت و تشکیل پرونده های عدیده موجب عمیق تر شدن اختلافات شده به نحوی که با لحاظ سوء رفتار زوج ادامه زندگی مشترک برای زوجه ممکن نبوده و نمی باشد به همین لحاظ زوجه حاضرشده کلیه حقوق مالی خود شامل نفقه اجرت المثل جهیزیه و مهریه را در قبال طلاق به لحاظ کراهتی که از زوج دارد بذل نماید.
5ـ گزارش مشروح و مفصل مددکار اجتماعی دادگاه های تجدیدنظر استان تهران هرچند حاکی است که تشدید اختلافات زوجین به لحاظ انتقال آپارتمان های ادعایی زوج است امّا دلایل صریح بر سوء رفتار زوج به صورت مستمر و از ابتدای زندگی مشترک دارد که دلالت بر تحقق شرط ضمن عقد ازدواج را دارد.
لذا بنا به مراتب فوق و اینکه محرز و مسلم است که شرط ضمن عقد ( سوء رفتار مستمر زوج نسبت به زوجه ) تحقق یافته رأی شماره 0857ـ23/5/1392 شعبه 30 دادگاه تجدیدنظر استان تهران برخلاف مندرجات پرونده می باشد لذا به استناد بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امـور مـدنی رأی فـرجام خـواسته را نقـض و رسیدگی مجـدد به پرونده به شعبه هم عرض دادگاه یادشده ارجاع می گردد.
رئیس شعبه ١٢ دیوان عالی کشور ـ مستشار
طیبی ـ اسلامی