تاریخ نظریه : 1395/10/20
شماره نظریه: 2683/95/7
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه: 

1- این سؤال مبهم است؛ با این حال اگر سؤال ناظر به فراز اول ماده 41 قانون حمایت خانواده 1391 است که مقرر می دارد «… هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت و نگهداری و سایر امور مربوط به طفل بر خلاف مصلحت او است …» به نظر می رسد مقصود از توافقات مذکور در این بند، توافقاتی است که پس از طرح دعوایی مانند دعوای طلاق، اجازه ملاقات طفل بین زوجین منعقد شده است و بدیهی است طرح دعوا در دادگاه خانواده برابر ماده 8 این قانون مستلزم تقدیم دادخواست است. 2 و3- تصمیمات دادگاه راجع به حضانت و ملاقات طفل «حکم در معنای اخص که مستلزم ترافع و مشمول قاعده اعتبار امر قضاوت شده است تلقی نمی شود؛ زیرا حکم در معنای اخص قابل تغییر نیست، در حالی که این تصمیمات (به مانند تصمیمات دادگاه در امور حسبی) برابر ماده 41 قانون یاد شده و ماده 1173 قانون مدنی قابل تغییر می باشد. با این حال (به مانند تصمیمات دادگاه در امور حسبی) وفق عمومات آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 قابل تجدیدنظر می باشند. ضمناً متذکر می شود در قوانین کلمه «حکم» در دو معنای اعم و اخص به کار رفته است و تصمیمات دادگاه در امور حسبی گرچه حکم به معنای اخص نیست، اما بر آن اطلاق «حکم» شده است؛ مانند بند الف ماده 368 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 که تعبیر حکم راجع به حجر به کار برده شده است، در حالی که همه می‌دانیم حکم حجر یک تصمیم امور حسبی (غیرترافعی) است و حکم به معنای اخص نمی باشد. 4- اتخاذ تصمیم برابر اختیارات موضوع ماده 41 مورد اشاره محدودیت ندارد و می تواند چندین بار تکرار شود.

مطلب مرتبط :  طفل صغیر را نمی­توان بدون رضایت مادر از محل اقامت مقرر به محل دیگری فرستاد