تاریخ نظریه : 1399/06/05
شماره نظریه: 7/99/146
استعلام:
به استحضار می‌رساند زوج به همراه زوجه و فرزند مشترک دختر که در حال حاضر 12 ساله است به مدت پنج سال در کشور استرالیا اقامت داشته و حسب مدارک ارائه شده و استعلام‌های انجام شده از وزارت امور خارجه و سفارت استرالیا نامبردگان دارای اقامت قانونی و دائمی در کشور استرالیا می‌باشند و از برخی مزایای قانونی حقوق شهروندنی آن کشور از جمله اخذ گواهینامه و امثالهم بهره‌مند می‌باشند لیکن هنوز در مرحله گذراندن سایر آموزن‌ها و مصاحبه‌ها و بعضا ادامه اقامت اجباری در تاریخ مقرر و جهت شهروندن شدن و اخذ citizenship می‌باشند که در این مرحله نامبردگان به ایران جهت ملاقات با بستگان مراجعه می‌نمایند و زوج اقدام به ممنوع‌الخروج نمودن همسر و فرزند خود می‌نماید و حسب مدارک موجود طرفین برای ادامه آزمون وگذراندن اقامت اجباری در محل جهت اخذ شهروندی و متعاقب آن استفاده از سایر مزایای آن از جمله پاسپورت کشور استرالیا و غیره دعوت می‌شوند و در صورت عدم مراجعه کلیه زحمات پنج ساله و حقوق و مزایای شهروندی که برای نامبردگان در نظر گرفته شده است لغو خواهد شد حال سوال‌ها از این قرار است که : 1-آیا با توجه به حقوق مکتسب از جمله حق اقامت دائم و شهروند محسوب شدن که با اجازه اولیه زوج برای همسر و فرزندش به دست آمده است و با توجه به مفاد بند 3 ماده 18 قانون گذرنامه اصلاحی 1380/3/23و اینکه هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خود را موجب اضرار به غیر قرار دهد اصولا امکان ممنوع‌الخروج نمودن از طرف زوج برای همسر و فرزندش وجود دارد یا خیر و توجیه قانونی دارد یا خیر؟ 2-چنانچه امکان ممنوع‌الخروج نمودن نامبردگان از طرف زوجه توجیه قانونی دارد خروج نامبردگان از کشور جهت جلوگیری از تضییع حقوق مکتسبه و شرکت در آزمون‌ها و مصاحبه‌ها و ادامه اقامت اجباری مطابق قوانین کشور مذکور جهت اخذ شهروندی چگونه خواهد شد؟


نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً، به موجب ذیل بند 3 ماده 18 اصلاحی 23/3/1380 قانون گذرنامه، زنانی که با شوهر خود مقیم خارج هستند از شرط موضوع این بند مبنی بر موافقت کتبی شوهر و یا اجازه دادستان شهرستان محل درخواست گذرنامه در موارد اضطراری معاف هستند، عبارت ذیل این بند اطلاق دارد و صرف اقامت زن و شوهر هر دو در خارج از ایران برای صدور گذرنامه برای چنین زنی و به طریق اولی خروج وی از کشور کفایت می‌کند. ثانیاً، به موجب به ماده 1004 قانون مدنی «تغییر اقامتگاه به وسیله سکونت حقیقی در محل دیگر به عمل میآید، مشروط به این‌که مرکز مهم او نیز به همان محل انتقال یافته باشد» و مطابق ماده 1005 همین قانون «اقامتگاه زن شوهردار همان اقامتگاه شوهر است». بنابراین در فرض سؤال که زوجین مقیم خارج از کشور بودهاند، صرف حضور ایشان در ایران به معنای تغییر اقامتگاه نیست و در صورت اختلاف زوجین در خصوص این امر به نظر میرسد، احراز تغییر اقامتگاه با مرجع قضایی ذیصلاح است و در هر حال اداره گذرنامه در این حالت با توجه به اطلاق ذیل بند 3 ماده 18 قانون گذرنامه به صرف تقاضای زوج نمیتواند از صدور گذرنامه و خروج زوجه جلوگیری به عمل آورد و در نتیجه در فرض سؤال نیازی به مداخله دادستان نیز نیست. ثالثاً، وفق ماده 1168 قانون مدنی مصوب 1307، تنها «اطفال» تحت حضانت ابوین هستند؛ از رأی وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/1364 هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز مستفاد است که با رسیدن به سن بلوغ شرعی، فرزندان در امور غیرمالی خود از جمله این‌که در کنار کدام یک از ابوین خود به سر می‌برند، مختارند؛ لذا در فرض سؤال فرزند دختر دوازده ساله می‌تواند زندگی با هر یک از والدین را اختیار کند؛ هر چند هر دو یا یکی از آن‌ها در خارج از کشور اقامت یا سکونت داشته باشند. رابعاً، به موجب بند یک ماده 18 اصلاحی 23/3/1380 قانون گذرنامه، صدور گذرنامه برای اشخاصی که کمتر از هیجده سال تمام دارند و کسانی که تحت ولایت و یا قیمومت هستد، با اجازه کتبی ولی یا قیم آنان امکان‌پذیر است و این امر به منزله موافقت ولی یا قیم نسبت به خروج چنین افرادی است و مستلزم امر دیگری نیست؛ مگر آن‌که ولی یا قیم پس از موافقت با صدور گذرنامه، مولی‌علیه را ممنوع‌الخروج کند. با این حال، از عمومات حاکم بر قضیه و ظاهر این ماده قانونی، چنین مستفاد است که اختیار ولی بر ممنوع‌الخروج کردن فرزند دارای کمتر از هیجده سال سن، ناظر بر فرضی است که ولی یا قیم خود مقیم ایران باشد؛ اما در فرض سوال که ولی خود ساکن و مقیم استرالیاست، به رسمیت شناختن چنین اختیاری برای ولی با تکلیف ابوین به نگهداری و تربیت کودک و اجتناب از مهمل گذاشتن آن موضوع مواد 1168 و 1178 قانون مدنی و همچنین تکلیف دادگاه‌ها و مقامات اجرایی به رعایت مصلحت کودکان و نوجوانان در تمام تصمیمات موضوع ماده 45 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، در تعارض است و بنابراین، در فرض سؤال ولی قهری نمی‌تواند فرزند خود را ممنوع‌الخروج کند. 2- با توجه به پاسخ فوق الذکر و مجاز ندانستن ولی قهری به ممنوع‌الخروج کردن فرزندش در فرض سؤال، پاسخ به این پرسش مشخص است

مطلب مرتبط :  توافق بر عدم حضانت یا ملاقات طفل قابل قبول نیست